裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1975號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九七五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾武雄 律師
孫嘉男 律師 吳豐賓 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字第三四號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。褫奪公權肆年。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗後毛重叁點陸伍公克）沒收銷燬之；販毒所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；供犯罪所用之0000000000號行動電話壹隻沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣及施用安非他命），經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五年五月，業已於八十七年十一月十六日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於概括之犯意，意圖營利，自八十八年七月三十一日起至同年九月中旬某日止，利用行動電話號碼0000000000號作為聯絡工具，連續在高雄縣鳳山市○○路享溫馨ＫＴＶ門口、高雄縣○鎮區○鎮街鎮南宮門前廣場、高雄市○○區○○路與中華路口宏總大樓十三樓電梯口等地，以新台幣（下同）四千元至五千元不等價格，先後五次販賣第二級毒品安非他命予 許凱隆 、 周虹芳 夫妻施用，合計販賣毒品所得共為二萬一千元（以四次各為四千元，一次五千元計算）。嗣因許凱隆、周虹芳夫妻於八十八年十一月八日十一時四十分許，為警在其等住處查獲第二級毒品安非他命六包，經追查毒品來源，而供出上情，許凱隆並配合警方再以上開行動電話聯絡甲○○佯稱欲向其購買五千元之安非他命，並與警員在許凱隆住宅附近之加油站等候，嗣甲○○再以電話通知約定在高雄市○鎮區○○路與漁港東一路口附近交易毒品，警方隨即於當日十六時許，趕至前該地點查獲逮捕甲○○，並在甲○○腳旁扣得遭其丟棄之上開安非他命（驗後毛重三‧六五公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承其於右揭時地與許凱隆見面時為警逮捕並扣得安非他命一包之事實，惟矢口否認有連續販賣安非他命予許凱隆之犯行，先於偵查中辯稱：
是許凱隆突然跑來，未跟 許某 約好在該處交易毒品云云，後於本院審理時又改稱：是伊於查獲前一小時打電話向許凱隆要錢，查扣之安非他命亦不是伊的，是警員在地上撿到誣賴伊的，伊當時身上亦無行動電話，許凱隆如何與其聯絡購毒，且許某所稱向其購買毒品時間，伊尚在屏東戒治所戒毒，許某所言不實在云云。
經查；
（一）許凱隆、周虹芳夫妻為警查獲非法施用安非他命毒品後，就渠等毒品來源一節，已據該二人於警訊時均供稱：是向一名叫甲○○之男子購得等語，且均指認警方嗣後逮捕之被告即為販賣安非他命予伊等之人無誤，並就渠等向被告購買安非他命之時間、地點、價格、次數及其聯絡方式等情節，許凱隆陳稱：「我第一次是於八十八年七月底（詳細日期時間已忘）在高雄縣鳳山市○○路享溫馨ＫＴＶ門口購得，第二、三次（詳細日期時間已忘）是在我家前鎮區鎮附近之廟宇鎮南宮門前廣場購得；第四次（詳細日期時間已忘）是在高雄市○○區○○路與中華路口之宏總大樓十三樓電梯口購得，最近一次是於八十八年九月十幾號（詳細日期已忘）凌晨二時左右也是在本市○○區○○路與中華路口之宏總大樓十三樓電梯口購得，我每次購買四仟元至五仟元不等，前後計五次」、「我都是打他所持用之行動電話0000000000號聯絡購買」等語，周虹芳就如何與被告聯絡購毒方式亦陳稱都是其夫許凱隆打被告所持用之行動電話0000000000號連絡購買等語互核可按（見許凱隆、周虹芳八十八年十一月八日警訊筆錄）。又許凱隆嗣於偵查期間，復到庭證述確係向被告購買安非他命無訛（見偵查卷第三十頁反面筆錄）。
（二）本案被告為警查獲經過，乃係警方先行查獲許凱隆、周虹芳夫妻施用安非他命犯行，據該二人供稱安非他命來源係向被告購得，經許凱隆配合警方撥打0000000000號行動電話與被告聯絡佯欲向其購買五千元安非他命，其後即在其住宅加油站附近等待，嗣被告即打電話進來，許凱隆即稱人到了，警員即與許凱隆一同前去約定之高雄市○鎮區○○路與漁港東一路口附近，被告果真於該處等候，經許凱隆指認無誤，警員上前逮捕，並在地上扣得安非他命一包等情，業據查獲警員 楊增平 於原審及本院調查時供明（見原審九十年四月十一日審判筆錄、本院九十一年二月十八日調查筆錄），且經許凱隆於偵查中證述當日確係以上開行動電話號碼與被告聯絡購買五千元毒品而約其在查獲地點見面等語在卷（見偵查卷第三十頁反面及三一頁筆錄），另由當時與被告一同為警查獲之友人 陳龍太 於警訊時陳稱：當日伊原與被告要去刺青，後來被告行動電話接到一通電話，要伊與他在該處等朋友一下，之後就被警方查獲帶回警局等語，亦足以證明被告為警查獲前確實有與許凱隆電話通訊約定在查獲地點見面之事實，至為明確。雖證人許凱隆與楊增平於本院調查時證稱之前連絡藥頭（即販賣安非他命之人）時，電話不是不通就是語音信箱，惟許凱隆所打之電話為行動電話，而行動電話可以在語音信箱留言，亦可顯示來機電話，亦可以簡訊傳遞訊息，是許凱隆、楊增平於本院所述打電話是語音信箱與證人許凱隆於偵查中所述「當天我是用電話連絡在該處買毒品，我在另一輛車上，他就被警察捉到，當時電話連絡該包毒品是五千元是用他行動電話0000000000號連絡的」及證人陳龍太於前揭證述「後來甲○○行動電話接到一通電話」等語，均無扞格之處，且由被告供稱「：：因為他（即許凱隆）家住附近，我打電話給他：：」與證人楊增平、許凱隆前述渠等在車上等候時接到一通電話，許凱隆並稱人到了等語亦相符合，足證本案係先由許凱隆先行打0000000000號電話聯絡（簡訊或語音信箱）約定購買五千元之安非他命，被告接獲電話後，嗣再於許凱隆家附近打電話聯絡許凱隆販賣地點，並為警查獲等情節，洵堪認定。至於被告所辯其打電話係要向許凱隆要錢，以及許凱隆嗣後供稱被告打電話係向伊要錢云云，惟許凱隆供稱伊欠被告之五千元，係在「被查獲前一、二年左右借的」（即八十六、七年間借的），被告則供稱「（距離被查獲多久的時間？）是在我還沒有關之前」，而被告前案執行日期為八十二年九月四日起，另案戒治則為八十八三月三日至八十八年七月三十日，二人供述借款時間差異甚遠，無非係卸責及為被告脫免之詞，均無足採。
（三）雖被告於接受警訊時，警員訊問時固向被告陳述「幹你娘」、「你神經病」、「再說沒有就收押」等語，固堪認定被告警訊之供訊係出於警員不正之方法取得，雖無證據能力，又經原審函查0000000000號行動電話之用戶資料及通聯紀錄，因該門號為預付卡之門號，購買人未依約定時間將其個人資料送回，且逾保存期限致無從知悉，有和信電訊股份有限公司九十和信字第０七四三號、第一二八０號函在卷可憑，惟被告係與許凱隆之妻周虹芳為同學，與許凱隆為朋友關係，三人並曾一起吸用安非他命，並無恩怨，此迭據許凱隆供明，若非許凱隆確有向被告購買安非他命，許凱隆及周虹芳當無誣指被告即係販賣安非他命予許凱隆之人，況由許凱隆熟悉如何與被告連繫並以此配合警員順利誘捕被告一情，已堪認定許凱隆於警偵訊中證述打0000000000號行動電話與被告聯絡，向被告購買安非他命之陳詞，應為真實可採，雖許凱隆前揭警訊證述向被告購買安非他命之次數、地點等細節，與其嗣後於偵查中陳稱向被告購買過三、四次，地點不確定等語略有出入之情，惟其證述向被告購買安非他命之基本事實陳述則同一，應不得執此略有出入之證詞即全盤否定其證言之真實性。至於許凱隆、周虹芳於臨時偵查庭及在原審與本院所稱非向被告購買安非命云云，為迴護被告之詞，尚無從採為有利被告之認定證據。此外查扣之安非他命一包，係被告攜往查獲地點為警查扣一情，已據證人楊增平供明在卷，而上開毒品，經送驗結果，確係第二級毒品安非他命無誤，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年九月十九日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷足稽，足見被告係因許凱隆配合警員假借向其購毒名義將其誘出逮捕之事實，洵堪肯認。
（四）至被告販賣安非他命予許凱隆之時間、地點、次數、金額等細節，由許凱隆前揭警訊之陳述，均較偵查中之陳述明確詳細，且其警訊供稱第一次購毒時間約在八十八年七月底一情，亦與被告自稱其因施用毒品案件入戒治所強制戒治至八十八年七月三十日下午三、四點出所之事實（業經原審向該戒治所查明被告確於當日下午三、四點出所，有原審辦理刑案電話查詢登記表載明可參），時間上亦無衝突，本院認定被告販賣安非他命給許凱隆之時間應係自八十八年七月三十一日起，至於次數、地點均以警訊為可採，而金額部分，許凱隆陳稱其每次向被告購買之金額約四千元至五千元之數，雖其無法確切供明每次購買之金額，本院基於有利被告之原則，認定其中一次為五千元，其餘四次則為四千元。是被告販賣安非他命所得共為二萬一千元。
（五）再查，意圖營利，係以有無對價關係為判斷，而安非他命係價格昂貴之違禁物，購買不易，且為政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，茍無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，先後以四、五千元之價格販賣予許凱隆，故被告顯係基於營利之目的，販賣安非他命予他人，要無疑義。
（六）綜上所述，被告連續販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告於八十八年七月三十一日起至同年九月中旬某日止，販賣安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，另其於八十八年十一月八日該次犯行，因許凱隆先前即為警查獲，為誘捕被告而與被告聯絡，且尚未完成交易即為查獲，該次所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告先後多次販賣第二級毒品之行為（含未遂），時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定論以一罪。至其販賣前持有安非他命之行為，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。次查，被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣及施用安非他命），經本院判處有期徒刑五年五月，業已於八十七年十一月十六日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。
三、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟被告販賣安非他命所得為二萬一千元，原審認定為二萬二千五百元，即有未當；又被告於本案查獲當日，亦係販賣安非他命於許凱隆，雖許凱隆先前即為警查獲，為誘捕被告而與被告聯絡，惟該次仍應論以販賣第二級毒品未遂罪，原審漏未予認定，亦有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。
審酌被告明知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，復前述犯罪前科，素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並就其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命一包（驗後毛重三‧六五公克），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又被告販賣毒品所得二萬一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一隻，應依同條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如
主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年四月二日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以，下罰金。
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