裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第865號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告蔡東富選任辯護人劉韋宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3360號），本院判決如下：
主文蔡東富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
事實
一、蔡東富明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，於附表編號1、2所示之時間與 潘可欣 持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後（詳細通聯譯文如附表編號1、2所載），於民國105年1月21日15時30分許，在潘可欣位於高雄市○○區○○○街○○號○○○○號房之租屋處內，以新臺幣（下同）8000元之對價販賣第一級毒品海洛因1包予潘可欣，並交付之且同意賒欠。
嗣因警偵辦潘可欣另涉犯販賣毒品之案件，發現潘可欣係向蔡東富購得第一級毒品海洛因，始悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官簽分及高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（見院卷第50頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實業據被告蔡東富於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至5頁；偵卷第62至64頁；院卷第
48、49頁），核與證人潘可欣、 謝忠吉 於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見警卷第14至31、35至43頁；偵卷第
14、15、17至20頁），並有被告與購毒者潘可欣之通聯對話內容，此有各該通訊監察書、通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊105年1月27日高市警刑大偵15字第00000000000號暨偵查報告、105年10月7日高市警刑大偵15字第10572291500號函文及臺灣高雄地方法院105年2月1日雄院隆刑105年聲監可18字第82號函文各1份在卷為佐（見附表編號1、2所示通聯譯文；警卷第10至12、59至62頁；偵卷第4頁），均堪為補強證據，足以擔保被告於本院審理時之任意性自白與事實相符。
（二）復以，政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，而海洛因等毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與潘可欣並非至親關係，亦查無其他事證，足認被告未為牟利，從而被告於販入、販出海洛因毒品間，應有相當利潤賺取，足認被告販賣第一級毒品予潘可欣時，主觀上確有牟利之意圖等情，至為顯明。從而，本件事證明確，被告有上開圖利販賣第一級毒品之犯行，堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因犯毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度審訴字第2253號判決判處有期徒刑11月確定，又因犯毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第3626號判決判處有期徒刑11月確定，並經高雄地院以101年度聲字第2362號裁定定應執行刑1年9月確定（稱甲執行刑）；復又因犯毒品罪，經高雄地院以101年度審訴字第1671號判決判處有期徒刑1年確定，並與上述甲執行刑接續執行，後被告於103年1月17日付保護管束假釋出監，惟於104年3月13日該假釋經撤銷，尚餘殘刑7月21日，依最高法院103年度第1次刑庭會議意旨，被告蔡東富於103年1月17日假釋時，其甲執行刑已於102年11月6日執行期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。檢察官漏未論及累犯，容有未洽，併予敘明。
（三）另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告就本件犯行，於警詢、偵訊及審判中均自白犯行（見警卷第3至5頁；偵卷第63頁；院卷第48頁），應依上開規定減輕其刑。
（四）再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告販賣第一級毒品數量及所得輕微故其等惡性均顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認情節尚屬輕微。被告所犯販賣第一級毒品罪，倘適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度（為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。被告有前述加重及減輕其刑事由，遂依刑法第71條第1項規定先加重後遞減輕之。
（五）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為販賣行為助長毒品氾濫，復念被告犯後坦承全部犯行，及衡酌販賣毒品數量非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。另刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；並於中華民國刑法施行法增訂第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，先此敘明。
（二）毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；其中第18條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至原第19條第1項則擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除（本條修正立法理由參照）。
（三）綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至於販賣第一、二級毒品所用之物，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，則應適用修正後刑法第38條之1之規定，併予敘明。
（四）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告犯本件犯罪所用之聯繫工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（五）至本件被告雖販賣8000元之海洛因予潘可欣，然潘可欣尚未支付價金而予以賒欠等節，據被告於警詢、偵訊及本院審理中供述在案（見警卷第3至5頁；偵卷第63頁；院卷第66頁），是被告就此部分之犯行，並未取得犯罪所得利益，揆諸前開說明，毋庸就被告此部分犯罪宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第三庭審判長法官楊智守
法官姚怡菁法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月8日
書記官賴朱梅附錄本件論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌─┬───────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┬──────┐│編│通聯時間│通話人│聯絡│通話人│通話內容│卷證頁次││號││(A）│方向│（B）│││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼──────┤│1│105年01月21日│0000000000│→│0000000000│B：怎樣│警卷第12頁│││14時58分│潘可欣││蔡東富│A：你可以過來一趟嗎？││││││││B：怎樣，好啦。││││││││A：那個，你妹妹那個。││││││││B：好。││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤││2│105年01月21日│0000000000│→│0000000000│A：你在哪裡？││││15時23分│潘可欣││蔡東富│B：我在你們這裡││││││││A：好，等我一下，我馬上到。││└─┴───────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┴──────┘