臺灣橋頭地方法院108年度訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國108年12月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第136號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告康智皇選任辯護人何明諺律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10640號），本院判決如下：
主文康智皇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之搭配門號0000000000號三星廠牌不詳型號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、康智皇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月11日13時前某時（起訴書原記載107年7月初，業經檢察官當庭特定更正），吳宗益與康智皇見面達成交易重量1錢之甲基安非他命之合意後，吳宗益即先行交付價金新臺幣（下同）3,500元予康智皇收受，吳宗益再於同日12時20分撥打被告持用之門號0000000000手機號碼確認已可交易，旋即前往康智皇位於 高雄 市○○區○○○路○號「好樂迪KTV」後面巷子大樓出租套房4樓（確切地址不詳）之租屋處，康智皇遂於租屋處內將毛重約1錢之甲基安非他命1小包交予吳宗益而販賣既遂。嗣於同日13時許，警方持搜索票至吳宗益位於高雄市○○區○○路○○○○○號
2樓居所執行搜索，當場扣得含有其甫向康智皇購得並加以分裝之甲基安非他命17小包（毛重7.92公克，驗餘淨重共計
5.236公克，另案扣押），並經吳宗益指認其毒品來源為康智皇，始為警循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告康智皇以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第277頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、事實認定：
（一）訊據被告固不否認其於吳宗益前記時、地遭查獲前某日時，在其位於高雄市○○區○○○路租屋處內，交付毛重約
1錢之甲基安非他命予吳宗益，此外亦有收取吳宗益交付之3,500元；而其於案發期間確實持用0000000000門號行動電話等情，惟辯稱：是吳宗益到伊住處拜託伊幫忙購買甲基安非他命並先給伊3,500元，後來伊出門買到2錢的甲基安非他命，伊自已有出資購買其中1錢，吳宗益再到伊租屋處跟伊拿另外1錢，伊是用成本價拿給吳宗益，沒有賺錢；且吳宗益被扣案之毒品跟伊無關等語。辯護人則為被告辯以：依本院107年度訴字第389號（即吳宗益於上開時、地遭查獲所涉之違反毒品危害防制條例案件，下稱另案）案卷可知，吳宗益才是藥頭，吳宗益向被告拿取低於市價之甲基安非他命後販賣予他人營利，且依吳宗益販賣予該案藥腳 鄭仕雄 之2包甲基安非他命毛重分別為1.92公克及0.86公克，市價約4,000元至5,000元，平均每公克約1,439元，而本件被告交予吳宗益之甲基安非他命，毛重1錢（約3.72公克）僅向吳宗益收取3,500元，換算平均每公克約941元，遠低於上開市價，且吳宗益於該案稱向他人拿取販賣予鄭仕雄之上開兩小包甲基安非他命僅需花費約2,000至3,000元，符合吳宗益進貨之成本，顯示被告確無藉由交付吳宗益甲基安非他命以獲取利潤之意圖；且吳宗益另案遭扣押之毒品重量（毛重7.92公克）與被告所交付吳宗益之毒品重量不符等語。
（二）經查：被告於吳宗益前記時、地遭查獲前某日時，在其位於高雄市○○區○○○路租屋處內，先向吳宗益收取購買甲基安非他命之現金3,500元，其後亦在同一地點交付毛重約1錢之甲基安非他命予吳宗益，而其於案發期間確有持用0000000000門號行動電話；及吳宗益於107年7月11日13時許在高雄市○○區○○路○○○○○號2樓遭員警扣得甲基安非他命17小包（毛重7.92公克，驗餘淨重共計5.
236公克）等情，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至6頁、偵卷第73頁、本院卷第118至119頁、第278、280頁），核與證人吳宗益本案警詢中證述、偵查及審判中具結證述相符（見警卷第17至18頁、偵卷第72至73頁、本院卷第265、270至271、281至282頁），並有吳宗益使用手機之通話紀錄截圖
1張（見警卷第18頁）、其遭查獲時警員製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見調警一卷第10至15頁、調偵卷第127至131頁）在卷可參。是被告此部分自白，堪信與事實相符。
（三）又本件起訴書原認定犯罪時間為「107年7月初某日」，業經公訴檢察官特定為107年7月11日13時前某時（見本院卷第285頁），查此部分因證人吳宗益到庭證述本件犯罪時間即為其遭查獲當日，且其解釋先前稱「7月初」是用語習慣，事實上就是指107年7月11日遭查獲當日等語明確（見本院卷第268、271頁），而被告於歷次應訊時亦未陳述107年7月間有交付2次以上甲基安非他命予吳宗益（見偵卷第73頁、本院卷第281頁），且依起訴書證據清單編號3檢察官亦是以107年7月11日通聯紀錄作為本案證據（然證據名稱誤載為「被告持用之手機」），堪認公訴檢察官將犯罪時間特定為上述時間並無礙於原起訴事實之同一性，且證人吳宗益所指交易日期為107年7月11日乙節，尚有上開通話紀錄為佐，更與其自身遭查獲時間具密接性，而依其到庭所稱自身與被告之租屋處距離約騎乘機車10分鐘之車程（見本院卷第270頁），則於12時20分通話後出發，往返被告上址租屋處，亦與13時遭查獲乙節並無明顯矛盾，堪認其此部分所述與事實相符，故本院乃依公訴檢察官上開陳述認定本案交付甲基安非他命之日期為107年7月11日。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上第630號判決意旨參照）。
（五）針對此次交付毒品之緣由，被告雖以前詞置辯，惟查：
1.被告先後更易其辯詞，並有於本院審理中附和證人吳宗益證詞之情：
⑴被告於警詢中供稱：伊沒有賣吳宗益毒品，吳宗益曾
叫伊幫忙拿甲基安非他命，可能因此誤認伊賣給他，是伊幫他向朋友拿甲基安非他命賣給他，不是伊自己賣給他；有時吳宗益會先拿錢給伊，有時伊先幫吳宗益墊錢，伊沒有從中獲取利益等語（警卷第4至6頁）。
⑵於偵查中供稱：伊拿一包甲基安非他命1錢給吳宗益
，收3,500元，成本一包就是3,500元；伊只是自己愛吃，拿了之後就順便給吳宗益，有時候是吳宗益先拿錢給伊，伊再拿甲基安非他命給他；吳宗益可能誤會伊賣毒品給他，伊是單純用成本價給他等語（見偵卷第73至74頁）。
⑶於本院準備程序中供稱：吳宗益來伊租屋處拜託伊幫
忙拿1錢的甲基安非他命，伊本來說沒辦法，吳宗益一直拜託後伊才答應出門幫忙購買，吳宗益就先回家，當天伊跟藥頭拿了1錢的甲基安非他命，並交付3,
500元給藥頭，後來吳宗益就來伊租屋處拿毒品，伊確實有收取吳宗益給的3,500元價金等語（見本院卷第118頁）。
⑷於審判中，在證人吳宗益於交互詰問過程中作證其與
被告合購毒品（詳後述）後，改稱：吳宗益說他沒有地方買，一直拜託伊，伊也不知道甲基安非他命的價錢，伊打電話去問上游後就去幫他拿，吳宗益出3,50
0元、伊出3,500元，伊跟上游買了2錢，共2包，
1包重量1錢，後來1人1包等語（見本院卷第278至282頁）。
2.證人吳宗益之證詞亦有前後不一，並於偵查中聽聞被告辯詞後，有迴護被告之情形：
⑴證人吳宗益於警偵中均明確證稱其係以3,500元之代
價「向被告購買」1錢的甲基安非他命等語（見警卷第12頁、偵卷第72頁）；嗣於107年10月31日偵訊期日聽聞被告自稱沒賺錢後，方當庭改稱：伊拿錢給被告，被告就拿甲基安非他命給伊，被告可能沒有賺到多少錢等語（見偵卷第74頁）。
⑵審判中則具結證稱：伊聽人家說被告有管道拿毒品，
，就拜託被告幫伊拿；伊在107年7月11日被抓到前就是跟被告拿甲基安非他命，伊當天是先到被告上開租屋處，被告說伊這樣拿不划算，問伊要不要一起拿毒品比較划算，伊就先給被告3,500元，被告跟伊各出3,500元合資購買毒品2錢；伊當日12時20分許打電話給被告是為了確認被告已經買回甲基安非他命，被告買了2包，被告與伊1人1包，每包重量1錢，伊回家之後再自己分裝小包，回家後就被警察搜索，另案扣押的17小包應該有含先前沒有吃完的甲基安非他命；伊不知道被告跟誰拿毒品，在伊還沒有拜託被告拿毒品前，伊跟別人拿1錢也是3,500元，被告取得毒品的價錢都是被告告訴伊，伊不知道被告跟上游買的實際價金，被告賣的沒有比較貴，經驗來說被告沒有賺到什麼錢等語（見本院卷第262至272頁）。
3.被告及證人在警偵階段從未敘及雙方有合資購買之情事，係自證人吳宗益到庭作證陳述此節後，被告亦改為此辯解，則此合資之供述已屬有疑。況證人亦對於被告購毒之對象及相關細節均毫無所悉，反而係向被告表明欲取得毒品，亦係由被告親自交付毒品，故證人目的僅在於取得毒品，至於被告以何方式向何人取得毒品，均非所問，基此可知上述合資之說詞顯係臨訟編造之詞。
4.被告雖一再辯稱其係以1錢3,500元之價格購入甲基安非他命，並以原價交予吳宗益，然就其進價同為3,500元乙節，始終未能提出相關之證據方法予本院調查而堪認為真，自無從徒憑其單方說詞為據。則查本件雖無從明確查知被告實際購入甲基安非他命之成本為何，然近年來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將毒品轉讓交付他人之理。則依被告於審理中供稱：伊與吳宗益是毒友，認識不到一年，會一起吸毒，交情普通；吳宗益一直要伊幫忙買毒品，伊拒絕很多次的原因是因為怕卡到販賣毒品案件等語（見本院卷第11
9、282頁）。以及證人吳宗益於審理中亦具結證稱：伊與被告認識2至3年，沒有很熟，平時不怎麼聯絡，都是打手機聯絡的；依被告與伊之前交往的經驗，被告知道伊找他就是為了拿藥等語明確（見本院卷第264至
265頁）。則於被告明知經手甲基安非他命並收取價金，可能涉嫌販賣毒品罪嫌及具有重刑嚴懲之極高風險，且其與證人吳宗益非親非故之情形下，應可推論被告將甲基安非他命交予吳宗益並收取價金，若非為藉以牟利，實無任何理由甘冒風險以原價將毒品交予吳宗益，揆諸上開說明，應足推論被告具有從中賺取利潤之意圖。
（六）另辯護人雖以前詞為被告答辯，惟查：
1.辯護人以吳宗益於另案售予藥腳之甲基安非他命之重量及價額推論甲基安非他命之市價，再以該市價推論吳宗益向被告取得甲基安非他命之價額應屬成本價。然依上開最高法院判決意旨，毒品之非法交易市場本具有其隱蔽性，難認有何公定價格，販賣毒品者係可任意分裝毒品增減分量及調整純度，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論，故吳宗益交付毒品予下游之對價本即無從作為被告售價是否有賺得價差之認定依據。況吳宗益另案被訴販賣甲基安非他命予鄭仕雄之犯行，亦經該案認定鄭仕雄係以製作撬開水溝蓋工具作為取得甲基安非他命之對價，且無從證明吳宗益有販賣以營利之意圖，因而變更起訴法條，以轉讓禁藥罪論處（見本院卷第
237至252頁另案判決檢索資料），則辯護意旨所執上開計價基準即已不存在。又證人吳宗益前開證述其不知被告購入毒品之上游為何人、不知道被告實際購入甲基安非他命金額等情，顯見被告係居於對毒品來源、價格具有控制主導地位者，況依上開最高法院判決意旨，被告於有償讓與吳宗益毒品之初，既已足推認係基於營利之意思，並著手實施，即屬販賣行為。
2.又辯護人為被告辯以吳宗益另案遭扣押之毒品重量與被告交付毒品重量不符部分，因證人吳宗益業已證稱其另案遭扣押之甲基安非他命除案發日甫向被告取得者外，另有其他先前施用剩下的等語在案，業如前述，且依施用毒品者個別購毒習慣，在仍持有毒品之情形下仍購買毒品供多次份量使用，並相互混合之情形，並非難以想見，是此部分應無礙於上開之認定。
3.故此部分辯護人為被告所辯，尚無可採。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有該甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重減輕：
1.被告前因違反毒品條例案件，經臺灣高雄地方法院以10
4年度審易字第211號、1636號判決處有期徒刑3月、
3月確定（下稱A案），及以同法院104年度審易字第2239號判決處有期徒刑5月確定（下稱B案）。A、B案經同法院以105年度聲字第3583號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於106年4月26日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第308至311頁）。其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），除法定刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.又本件被告雖供出其毒品來源為「 楊裕隆 之子 李國盛 」，交貨之人是李國盛手下綽號「 阿古 」男子，然偵查機關並未因此查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局岡山分局108年5月6日高市警岡分偵字第10871065200號函、臺灣橋頭地方檢察署108年4月25日橋檢榮秋107偵0000000000號函在卷可參（本院卷第53、59頁），故被告無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
3.而按毒品條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節省司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第3178號判決意旨參照）。本件被告自始否認具有販賣甲基安非他命之犯意，一再辯稱係以成本價交予吳宗益，並未獲利等語，是以亦無毒品條例第17條第2項減輕之適用。
（三）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，實應予非難。衡以被告犯案僅
1次，購毒者有1人之流通情形，販毒價金則為3,500元。酌以被告雖承認有交付毒品、收取價金之舉，但始終否認有以營利意圖之犯後態度，及被告前與毒品相關前案均為施用毒品，自已深知毒品對於人體之影響，然另參以其無販賣毒品之前案紀錄（見本院卷第293至325頁）。復衡以被告自 陳國中 畢業之智識程度、入監前從事臨時工之工作，月收入約25,000至30,000元、未婚無子，與父母、弟弟同住、經濟勉持、身體無重大疾病（見本院卷第284頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：
（一）未扣案被告所有搭配0000000000門號之三星廠牌不詳型號手機為被告實施本案犯行聯繫見面交付毒品之物，業經本院審認如前。從而，應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告販賣毒品犯行有收取吳宗益給付之價金3,500元，業經審認如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官楊博欽法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月4日
書記官謝怡貞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。