臺灣橋頭地方法院108年度訴字第170號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第170號刑事判決

裁判日期：民國108年12月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第170號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告侯芳書指定辯護人李錦臺律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2710、3194、4443、4444號、108年度毒偵字第610號），本院判決如下：
主文侯芳書犯如附表一所示之罪，共柒罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、侯芳書知悉 海洛因 係毒品危害防制條例規定所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，亦知悉甲 基安非 他命經中央衛生主管機關即行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，且為藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以附表一編號1
至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之方式、金額，分別販賣海洛因予附表一編號1至5所示之人。
㈡另基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表一編號6、7所
示之時間、地點，無償轉讓如附表一編號6、7所示之甲基安非他命予附表一編號6、7所示之人。
㈢嗣經警對侯芳書實施通訊監察後，得知其確有販賣毒品犯行
，嗣時機成熟，於108年3月18日6時51分許，持搜索票到其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處搜索，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告侯芳書及辯護人均無爭執該等證據之證據能力（本院卷一第90頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告分別於偵訊、本院審理時坦承不諱
，核與證人 李清峯 （警二卷第41至54頁、偵一卷第175、176頁）、 羅國興 （警二卷第72至75頁）、證人即同案被告 黃邦 印（警一卷第2至5頁、第7頁）分別於警詢及偵訊中之證述相符，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第23至27頁）各1紙、扣押物品照片11張（警一卷第34至38）、通訊監察譯文6份（警二卷第61、62、80頁）、蒐證照片3張（警二卷第63頁）、高雄醫學大學術中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年5月29日第00000-0號濫用藥物檢驗報告（本院卷㈠第100-1頁）、108年6月6日第10806-1至00000-00號濫用藥物檢驗報告（本院卷一第151至181頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月25日調科壹字第10823007950號鑑定書（本院卷一第67頁）各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以
重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查，被告為智識正常之成年人，其與李清峯既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償送交毒品之理，復參以被告於本院審理時供稱：我販賣海洛因是賺自己施用等語（本院卷第224、225頁），足認被告於附表一編號1至5犯罪事實中，主觀上均係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第
二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，亦即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。嗣雖又經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質；而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，104年12月2日復再修訂法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院105年度第10次、104年度第11次刑事庭會議決議可參。是核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號6、7所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告各次販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高
度行為所吸收，均不另論罪：至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告所犯上開5次販賣第一級毒品罪及2次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理時，各就上開如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品均自白不諱，已據認定如前，是就其所犯上開販賣第一級毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告就附表一編號6、7部分雖於偵查及審判中自白犯罪，但因為此部分之轉讓行為應優先適用藥事法第83條第1項之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，併予說明。
2.再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因之對象僅證人李清峯1人，且數量並非龐大，以其情節論，惡性尚非重大不赦，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告本件所犯販賣第一級毒品罪之情狀尚有足堪憫恕之處，縱就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂就上開5次販賣第一級毒品犯行（附表一編號1至5）均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利販賣毒品、無償提供毒品等犯行，除助長毒品流通外，甚者更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者及吸毒者之身心，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告犯罪後坦承犯行，應知悔悟；兼衡其素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，及其自述職業為商，教育程度為國小畢業，家庭經濟狀況小康（見警二卷第2頁）等一切情事，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：㈠依刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。第3項規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就附表編號1至5所示販賣第一級毒品所得新臺幣8,000、4,000、4,000、4,000、8,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第一級毒品所得之財物，應依前揭規定，分別在被告所犯各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則均依刑法第38條之1第3項之規定追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號1、2摻有海洛因香菸16支，海洛因2包（
驗餘淨重分別為1.28公克、0.67公克），確含有毒品海洛因成分，有前開、法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄醫學大學術中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年6月6日檢驗報告在卷可查，且為被告販賣第一級毒品犯行所剩餘之毒品等情，業據被告於本院訊問中供承明確（本院卷㈡第40頁），應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於末次販賣海洛因毒品（附表一編號5）罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
㈢又扣案如附表二編號3甲基非他命1包（驗前淨重：1.655公
克、驗後淨重：1.597公克）確含甲基安非他命成分，有前述高雄醫學大學術中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年5月29日濫用藥物檢驗報告存卷可佐，屬違禁物，且為被告轉讓禁藥所剩餘，業據被告供述在卷確（本院卷㈡第40頁），爰依刑法第38條第1項規定於末次轉讓禁藥甲基安非他命（附表一編號7）罪刑項下宣告沒收之，至包覆上開送驗甲基安非他命毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之。
㈣另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」扣案如附表二編號4行動電話1支，其上使用門號為0000000000號，有扣案物照片1張可佐（警二卷第18頁），係被告持有與本件購毒者連繫所用，業據本院認定如上，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官陳狄建法官葉育宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月9日
書記官林榮志附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬─────────┬──────┬────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│毒品種類│交易方式│罪名及宣告刑│沒收│││（民國）│││金額（新│││││││││台幣）││││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│1│108年2│高雄市岡山│李清峯│海洛因│李清峯以行動電話│侯芳書販賣第│扣案如附表二編號│││月1○○○區○○路││8000元│0000000000與侯芳書│一級毒品，處│4所示之物沒收；│││18時14│163巷11│││使用之0000000000號│有期徒刑柒年│未扣案之犯罪所得│││分許│號│││行動電話連絡，雙方│拾月。│新臺幣捌仟元沒收│││││││於左列時間在左列地││，於全部或一部不│││││││點交易，侯芳書將海││能沒收或不宜執行│││││││洛因1包交給李清峯││沒收時，追徵其價│││││││，李清峯則交付8000││額。│││││││元給侯芳書。│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│2│108年2│高雄市岡山│李清峯│海洛因│李清峯以行動電話│侯芳書販賣第│扣案如附表二編號│││月1○○○區○○路││4000元│0000000000與侯芳書│一級毒品，處│4所示之物沒收；│││19時32│163巷11│││使用之0000000000號│有期徒刑柒年│未扣案之犯罪所得│││分許│號│││行動電話連絡，雙方│捌月。│新臺幣肆仟元沒收│││││││於左列時間在左列地││，於全部或一部不│││││││點交易，侯芳書將海││能沒收或不宜執行│││││││洛因1包交給李清峯││沒收時，追徵其價│││││││，李清峯則交付4000││額。│││││││元給侯芳書。│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│3│108年2│高雄市岡山│李清峯│海洛因│李清峯以行動電話│侯芳書販賣第│扣案如附表二編號│││月2○○○區○○路││4000元│0000000000與侯芳書│一級毒品，處│4所示之物沒收；│││12時33│163巷11│││使用之0000000000號│有期徒刑柒年│未扣案之犯罪所得│││分許│號│││行動電話連絡，雙方│捌月。│新臺幣肆仟元沒收│││││││於左列時間在左列地││，於全部或一部不│││││││點交易，侯芳書將海││能沒收或不宜執行│││││││洛因1包交給李清峯││沒收時，追徵其價│││││││，李清峯則交付4000││額。│││││││元給侯芳書。│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│4│108年2│高雄市岡山│李清峯│海洛因│李清峯以行動電話│侯芳書販賣第│扣案如附表二編號│││月2○○○區○○路││4000元│0000000000與侯芳書│一級毒品，處│4所示之物沒收；│││18時56│163巷11│││使用之0000000000號│有期徒刑柒年│未扣案之犯罪所得│││分│號│││行動電話連絡，雙方│捌月。│新臺幣肆仟元沒收│││││││於左列時間在左列地││，於全部或一部不│││││││點交易，侯芳書將海││能沒收或不宜執行│││││││洛因1包交給李清峯││沒收時，追徵其價│││││││，李清峯則交付4000││額。│││││││元給侯芳書。│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│5│108年3│高雄市岡山│李清峯│海洛因│李清峯以行動電話│侯芳書販賣第│扣案如附表二編號│││月○○○區○○路││8000元│0000000000與侯芳書│一級毒品，處│4所示之物沒收、│││18時6│163巷11│││使用之0000000000號│有期徒刑柒年│附表一編號1、2所│││分許│號│││行動電話連絡，雙方│拾月。│示之物均沒收銷燬│││││││於左列時間在左列地││；未扣案之犯罪所│││││││點交易，侯芳書將海││得新臺幣捌仟元沒│││││││洛因1包交給李清峯││收，於全部或一部│││││││，李清峯則交付8000││不能沒收或不宜執│││││││元給侯芳書。││行沒收時，追徵其│││││││││價額。│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│6│108年1│高雄市岡山│羅國興│甲基安非│羅國興以行動電話│侯芳書轉讓禁││││月2○○○區○○路││他命無償│0000000000與侯芳書│藥，處有期徒││││7時29│163巷11││轉讓│使用之0000000000號│刑柒月。││││分許│號│││行動電話連絡後，羅│││││││││國興於左列時間前往│││││││││侯芳書左列住處，侯│││││││││芳書遂提供少許甲基│││││││││安非他命給羅國興，│││││││││羅國興則當場施用。│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┼────────┤│7│108年3│高雄市岡山│ 黃邦印 │甲基安非│黃邦印於左列時間，│侯芳書轉讓禁│扣案如附表二編號│││月1○○○區○○路││他命無償│在其與侯芳書共同居│藥，處有期徒│3所示之物沒收。│││20時許│163巷11││轉讓│住之處，向侯芳書要│刑柒月。│││││號│││甲基安非他命，侯芳│││││││││書遂無償提供1包甲│││││││││基安非他命給黃邦印│││││││││施用。│││└──┴────┴─────┴────┴────┴─────────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼───────────────┤│1│摻有海洛因香菸16支│├──┼───────────────┤│2│海洛因2包（驗餘淨重分別為1.│││28公克、0.67公克）│├──┼───────────────┤│3│甲基非他命1包（驗前淨重：1.655│││公克、驗後淨重：1.597公克）│├──┼───────────────┤│4│行動電話1支（mto牌、金色）│└──┴───────────────┘