裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年重上字第20號民事判決
裁判日期：民國107年06月05日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度重上字第20號上訴人 黃青山
黃揚達 黃裕文 黃琪筠 黃敏祝 上5人訴訟代理人 吳依蓉 律師被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 黃郁蘋 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年12月8日臺灣臺南地方法院106年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張： 陳黃茶 於民國（下同）73年間，藉幫其母黃 葉榮娥 向土地銀行還款塗銷抵押權之機會，取得 黃葉榮娥 所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地所有權狀、印鑑證明及印章。於73年9月14日，未經黃葉榮娥同意，以盜用黃葉榮娥印章之土地、建築改良物抵押權設定契約書、債務擔保責任切結書、其他約定事項，持向保證責任高雄縣旗山信用合作社（下稱旗山信用合作社，87年5月11日經合併為高新商業銀行股份有限公司，下稱高新銀行，嗣高新銀行於94年11月26日經合併為被上訴人陽信商業銀行股份有限公司，下稱陽信銀行）借款，並就 上開 土地及其上同段000建號房屋即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，用以共同擔保最高限額新臺幣（下同）640萬元之債權（最初為擔保最高限額250萬元，嗣於79年9月偽造黃葉榮娥之簽名、印章及手指印而變更為最高限額300萬元，後又於86年7月變更為最高限額640萬元），截至106年7月24日止借款餘額尚有2,063,769元，最近一次應繳息日為106年7月2日。嗣黃葉榮娥於105年12月24死亡，系爭房地由伊等5人共同繼承後，被上訴人聲請原審法院於106年9月20日以106年度司拍字第190號裁定准予拍賣系爭房地，惟黃葉榮娥並沒有同意要擔任保證人，亦未經對保程序，於105年間欲賣房子時始知系爭房地遭設定640萬元債權，遂於105年5月11日寄存證信函給被上訴人，告知於73年時在沒有土地保證人的情況下，以黃葉榮娥名下土地設定抵押權，冒貸給借款人陳黃茶。 況伊 等不知有此抵押權設定及變更情事，既未授權陳黃茶代理，更未向被上訴人借貸款項。為此，請求判決確認被上訴人就伊等5人所有系爭房地上所設定之最高限額640萬元之抵押權不存在；被上訴人應將前項最高限額抵押權登記塗銷等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人等5人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（面積147.83平方公尺，權利範圍1分之1）及同段000建號房屋（權利範圍1分之1）即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號等2筆房地上所設定之最高限額6,400,000元之抵押權不存在。㈢被上訴人應將前項最高限額抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭房地早自73年間已設定最高限額抵押權予伊迄今，且歷次抵押權設定契約書皆加蓋有「黃葉榮娥」之印章，蓋章與簽名生同等之效力，更遑論是否須加蓋手印，自屬合法。又上訴人於繼承前尚非系爭房地之所有權人，何來有「授權陳黃茶代理」之權可言。故上訴人主張：上訴人並不知有此設定及變更情事，也未授權陳黃茶代理，更未向被上訴人借貸任何款項，兩造間實無債權債務關係存在云云，無可採取。債務人陳黃茶雖聲明：在未經土地所有人黃葉榮娥的同意下，簽下黃葉榮娥債權責任保證書，簽名及手印皆是偽造的云云。惟借據等相關文件上均已蓋有擔保物提供人黃葉榮娥之印章，縱未由其親簽或捺指印，仍生效力。
縱以指印代簽名，仍需經二人簽名證明，始與簽名生同等之效力，然相關文件上並未見有其他2人簽名證明，故捺指印部分本就不生效力。又上開支付命令等應均已合法送達，否則黃葉榮娥、 黃吉安 等人於獲知陳黃茶債務到期未履約視為全部到期，其等應負連帶償還責任時，豈有不表示異議之理。按地政機關辦理房地抵押權設定登記之作業，相關應備文件除土地登記申請書、抵押權設定契約書外，尚須包含土地、建物所有權狀正本、義務人身分證明文件（倘義務人未能親自到場核對身分時尚須檢附以登記原因發生日期前1年以後核發之印鑑證明）等，且依土地登記規則第40條規定：申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。另依銀行實務作業習慣，對於設定抵押權之房地多係由借款人或擔保物提供人自行委託代書（或地政士）至地政機關辦理設定登記事宜，縱義務人未親自到場而委託代理人（如代書、地政士）辦理，亦應符合地政機關相關法令規定始得辦妥，故更無上訴人所稱系爭抵押權不存在之情事可言。又上訴人提出之95年9月27日臺南縣新化鎮農會變更借據契約之簽名，主張肉眼觀察應非黃葉榮娥所簽，且依該契約借款人（ 黃青海 ）及連帶保證人（黃葉榮娥）簽名之筆順、風格、筆劃走勢均相一致，應為同一人所書，所捺指印為黃葉榮娥所有云云，尚無憑據，被上訴人否認之等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，面積147.83平
方公尺、權利範圍全部，及其上同段000建號建物，面積332.05平方公尺、權利範圍全部，即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號三層加強磚造房屋，為上訴人之被繼承人黃葉榮娥所有，上訴人等5人以繼承為原因，於106年3月3日登記為其等公同共有。
㈡上開房地於73年9月14日，完成登記不定期之本金最高限額
250萬元債權之抵押權，擔保債務人陳黃茶對債權人旗山信用合作社借款。
㈢旗山合作社於87年5月11日，因與高新銀行合併，權利及義
務已於87年5月11日由高新銀行概括承受，高新銀行再於94年11月26日與被上訴人合併，以被上訴人為存續公司，並概括承受高新銀行之權利及義務。
㈣依地政機關核發之臺灣省臺南縣土地登記簿，系爭最高限額抵押權有下列變更登記：
⒈以權利價值變更為原因（原因發生日期：79年9月5日），
於79年9月25日為抵押權內容變更登記，變更後之權利價值為最高限額300萬元，該抵押權擔保債務人陳黃茶對債權人旗山信用合作社借款240萬元，借款期限1年。
⒉以權利價值變更為原因（原因發生日期：86年7月26日）
，於86年7月26日為抵押權內容變更登記，權利價值最高限額300萬元變更為640萬元，該抵押權擔保債務人陳黃茶對債權人旗山信用合作社借款490萬元，借款期限2年，於86年7月31日撥貸，其中240萬元係80年4月18日撥貸款項舊欠續展。
⒊以法人合併為原因（原因發生日期：87年5月11日），於87年7月13日為抵押權登記，登記之權利人為高新銀行。
⒋以法人合併為原因，於105年12月16日為抵押權登記，登記之權利人為被上訴人。
㈤高新銀行於88年間為清償借款之事，向原審聲請支付命令，
經原審於88年4月23日核發88年度促字第16055號支付命令，黃葉榮娥及其配偶黃吉安對於該命令均未聲明異議，已於88年6月14日確定。
㈥高新銀行於88年間為清償借款之事，向臺灣高雄地方法院（
下稱高雄地院）聲請支付命令，經該院於88年4月23日核發88年度促字第24956號支付命令，陳黃茶及其配偶 陳健男 對於該命令均未聲明異議，已於88年5月25日確定。
㈦高新銀行於92年間為清償借款之事，向高雄地院聲請支付命
令，經原審於92年1月9日核發92年度促字第1996號支付命令，陳黃茶及其配偶陳健男對於該命令均未聲明異議，已於92年2月10日確定。
㈧高新銀行於92年間為清償借款之事，向原審聲請支付命令，
經原審於92年1月24日核發92年度促字第5001號支付命令，黃葉榮娥及其配偶黃吉安對於該命令均未聲明異議，已於92年3月7日確定。
㈨黃葉榮娥於105年12月24日死亡，系爭房地之繼承人除已拋
棄繼承者外（黃青海、 黃青龍 、陳黃茶、 郭黃綵園 ），現有上訴人黃青山、黃揚達、黃裕文、黃琪筠、黃敏祝等5人，系爭抵押標的由其等公同共有。
㈩上訴人以系爭抵押權，係陳黃茶偽造黃葉榮娥之簽名及盜蓋
印章於被證一之土地建築改良物抵押權設定契約書，持向地政機關辦理登記，對於陳黃茶提出偽造文書之告訴，案經臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢）以106年度偵字第8487號受理，承辦檢察官以提出之告訴已逾追訴權時效，於106年8月20日為不起訴處分。
上開各情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地登記簿、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、借款申請書、借據、支付命令及確定證明書、不起訴處分書等在卷可稽（見原審補字卷第10-17頁、原審重訴字卷第17-32、71頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭最高限額抵押設定契約書及他項權利變更契約書、系爭
借據上黃葉榮娥之印文是否係偽造？㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記是否有理由
？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張系爭抵押權設定的債權及物權契約未經抵押人即其被繼承人黃葉榮娥之同意，係冒用黃葉榮娥名義設定抵押權，應為無效。
然為被上訴人所否認，並聲請原審法院於106年9月20日以106年度司拍字第190號裁定准予拍賣系爭房地，則系爭抵押權是否有效存在即有不明，而處於不確定之狀態，致上訴人所有系爭土地是否因實行抵押權而遭拍賣之法律上地位產生不安之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，依前揭判例意旨，上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡依不爭執事項㈠至㈣所示，旗山信用合作社於87年5月11日
由高新銀行概括承受，而後高新銀行於94年11月26日與被上訴人銀行合併，被上訴人銀行為存續公司。而系爭房地由上訴人等5人以繼承為原因，於106年3月3日登記為公同共有前，經被繼承人黃葉榮娥於：①73年9月14日設定最高限額抵押權250萬元予旗山信用合作社，權利存續期限為不定期，以擔保其女兒陳黃茶向旗山信用合作社之借款。②79年9月5日將上開最高限額抵押權由250萬元變更為300萬元，以擔保陳黃茶向旗山信用合作社申貸借款金額240萬元，該借款於80年4月18日撥貸，期限1年。③86年7月26日黃葉榮娥又將上開最高限額抵押權由300萬元變更為640萬元，以擔保陳黃茶向旗山信用合作社申貸借款金額500萬元，借款期限2年（自86年7月31日至88年7月31日止），經核貸490萬元，於86年7月31日撥貸，其中240萬元係80年4月18日撥貸款項舊欠續展。④於90年8月7日與高新銀行重新簽訂借據，期限1年（自90年7月31日至91年7月31日止），嗣後又有未按期付息繳款情事，再於92年5月2日與高新銀行重新簽訂借據，期限20年（自92年5月2日至112年5月2日止），截至106年7月24日止借款餘額尚有2,063,769元，最近一次應繳息日為106年7月2日等情，為被上訴人陳述甚詳，復有抵押權設定契約書、他項權利移轉/變更契約書、借款申請書及借據在卷可稽（見原審重訴字卷第17-25頁），足見上訴人等5人公同共有之系爭房地，早於73年間即已完成系爭抵押權之設定登記，嗣後僅因權利人之法人合併，及權利價值變更等原因，而為相關變更登記，並無塗銷系爭抵押權後再為設定等情，應堪認定。
㈢上開73年9月14日抵押權設定契約書（即被證1）及79年9月5
日他項權利移轉/變更契約書（即被證2）上黃葉榮娥之4枚印文，並非係陳黃茶盜用或盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用：
⒈按「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。
」、「如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」，民法第3條第2、3項定有明文。次按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。債務人於審判上所為之承認(自認)，一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷；又民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院18年上字第2512號、19年上字第2165號、26年上字第805號等判例參照）。又按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第358條第1項定有明文。又當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院104年度台上字第2315號判決意旨參照）。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決意旨參照）。
⒉上訴人等主張上開73年9月14日抵押權設定契約書及79年9
月5日他項權利移轉/變更契約書上黃葉榮娥之4枚印文大小不一，字體的外觀不同，應係陳黃茶盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用云云，並提出抵押權設定契約書及他項權利移轉/變更契約書、陳黃茶自書之聲明書在卷可稽（見原審重訴卷第17-19頁）。惟查：
⑴上訴人訴訟代理人於原審陳稱：陳黃茶第1次是拿她母
親（指黃葉榮娥）真正的印章去辦抵押等語（見原審重訴卷第40頁肯面），依民事訴訟法第279條第1項規定及上開說明，上訴人訴訟代理人在原審所為自認上開黃葉榮娥之4枚印文真正，與上訴人等自身所為者同。
⑵上訴人等於106年間向橋頭地檢，對於陳黃茶提出偽造
文書之告訴，其告訴意旨亦陳稱：陳黃茶持黃葉榮娥之印章盜蓋在上開抵押權設定契約書上等語，有該地方檢察署106年度偵字第8487號不起訴處分書載明可按（見原審重訴卷第71頁）。上情，兩造並同意列為原審判決不爭執事項㈩。
⑶依經驗與論理法則，蓋用於抵押權設定契約書上之印文
應為土地所有權人黃葉榮娥之印鑑章，印鑑章之印文不可能大小不一。況上開抵押權設定契約書及他項權利移轉/變更契約書上黃葉榮娥之4枚印文大小並無不一，字體的外觀係相同，肉眼可辨，應為同一印章所蓋出之印文，應堪認定。
⑷基上可知，上訴人等上開承認蓋用在抵押權設定契約書
及他項權利移轉/變更契約書上黃葉榮娥之印章為真正，僅主張係陳黃茶為無權蓋用，依上開說明，此變態事實應由上訴人等負舉證責任。又上訴人等上訴本院改主張該4枚印文係陳黃茶「盜刻」黃葉榮娥之印章後蓋用，顯係撤銷上開「黃葉榮娥之印章為真正」之自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，亦應由上訴人等證明其自認反於真實，即應由上訴人等就陳黃茶係盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用乙節，負舉證責任。惟上訴人迄今未能提出證據以實其說，故堪認陳黃茶係經黃葉榮娥同意，持黃葉榮娥之印章蓋在上開抵押權設定契約書及他項權利移轉/變更契約書上等事實為真。本院以為如上所認定，上訴人聲請鑑定「債務擔保責任切結書」（見原審重訴字卷第83頁）之指紋是否為已死亡之黃葉榮娥所按捺，核無必要，附此敘明。
⑸上開陳黃茶106年2月20日自書之聲明書雖載稱：本人..
.于民國73年間，藉幫黃葉榮娥向土地銀行還款塗銷設定之便，取黃葉榮娥位於台南市○○區○○段○○○號土地證件及印章，向高雄縣旗山信用合作社借款，...未經...黃葉榮娥的同意下，簽下黃葉榮娥債權責任保證書，簽名及手印皆是偽造的...86年借貸490萬，土地設定640萬，借據上土地保證人黃葉榮娥簽名及手印皆造假，是本人所為，恐口無憑。」等語（見原審重訴字卷第70頁），並於本院證稱：伊未得黃葉榮娥之同意下，擅自以系爭房地向旗山信用合作社借款並設定系爭抵押權云云（見本院卷第97、98頁）。然查：
①按抵押權之設定登記，依法定程序需由土地所有權人
出具不動產所有權狀，並於抵押權設定契約書蓋印留存之印鑑章，並提供身分證件及印鑑證明等，始能據以辦理。而塗銷抵押權登記，僅要求抵押權人提供清償證明、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書，義務人（即所有權人）不需提供個人印鑑證明供核對身分。果如上開聲明及其證詞所指，陳黃茶係為黃葉榮娥辦理系爭房地之抵押權塗銷登記，因而取得系爭房地之資料，其中含印鑑證明1紙（見本院卷第97頁），然依臺南市新化戶政事務所107年3月21日檢送黃葉榮娥印鑑變更及印鑑證明申請書檔存資料（見本院卷第121-138、251-253頁）所載，黃葉榮娥辦理印鑑變更或印鑑證明申請時，或由郭黃綵園陪同，或由 黃清海 代理之，未見陳黃茶之參與申請，且依土地登記規則及上開說明，其所取得者應為系爭房地之所有權狀，而無取得黃葉榮娥之印鑑章及印鑑證明之可能，上訴人陳稱陳黃茶係因辦理塗銷抵押權登記緣故，因而持有黃葉榮娥之印鑑章，並盜蓋於系爭抵押權設定契約書乙節，核與上開不動產他項權利之設定登記及塗銷登記所需文件不符，則上開聲明之內容及其證詞即有不實，尚難採信。
②證人陳黃茶於本院準備程序先證稱:因為我媽媽黃葉
榮娥，在土銀有貸款，73年叫我拿所有權狀、身分證、印鑑證明去土地銀行辦理塗銷，這些資料我拿去旗山信用合作社貸款，貸款金額240萬元，我媽媽不知道，也不識字，貸款的金額是我拿去使用的，簽名、手印都是我的，我沒有經過她的同意，我自己拿去貸款云云（見本院卷第92頁）；後證稱：我私下借的，我媽媽沒有擔任我的保證人，如○○○區○○路○○○號（指系爭抵押房屋）我向旗山信用合作社借錢，我媽媽就有擔任保證人等語（見同上卷第97頁），則系爭房地業經證人陳黃茶證述為黃葉榮娥所為其擔保，則其稱在未得黃葉榮娥之同意下，擅持以向旗山信用合作社貸款，前後顯有矛盾，已有可疑。
③況陳黃茶與上訴人等間具有手足或姑姪等親屬關係，
衡情陳黃茶非無可能迫於兄長或親情壓力，而書立該紙聲明書及於本院所為證詞，其內容真實性已非無疑；再陳黃茶聲明其偽造文書期間為73年間，嗣據上訴人對陳黃茶提出刑事告訴後，已由橋頭地檢以106年度偵字第8487號偵辦，並以告訴逾追訴權時效，為陳黃茶不起訴處分確定，則陳黃茶於不受刑事追訴之情狀下，更難期證詞為公正可信，故上開聲明及其於本院所為證詞，其內容真實性已非無疑，難遽予採信。
㈣上開86年7月31日、90年8月7日、92年5月2日借款金額490萬
元之借據（即被證6、7、8）及86年7月26日土地他項權利變更契約書（即被證4）上之黃葉榮娥之印文，並非係陳黃茶盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用：
上訴人主張上開86年7月31日、90年8月7日、92年5月2日借款金額490萬元之借據並非黃葉榮娥親自簽名，且其上開借據及土地他項權利變更契約書上之黃葉榮娥之印文，係陳黃茶盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用云云。固提出陳黃茶自書之聲明書、黃葉榮娥留存於被上訴人銀行借貸相關資料（含借據、借款申請書、印鑑登記申請書）為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。依上開說明，上訴人就其主張陳黃茶盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用偽造上開借據上黃葉榮娥之印文等變態事實，應負舉證責任。查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任....次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358條第1項之規定自明。又私文書內印章或簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為。」（最高法院37年上字第8811號判例、103年度台上字第2652號民事判決要旨參照）。
⒉如上所述，系爭房地於73年間即已完成系爭抵押權之設定
登記，其抵押權設定契約書及他項權利移轉/變更契約書上黃葉榮娥之4枚印文均係真正，並無偽造，嗣後僅因權利人之法人合併，及權利價值變更等原因，而為相關變更登記，並無塗銷系爭抵押權後再為設定等情，依民法第3條第2項規定，其蓋章與簽名生同等效力，則系爭抵押權於73年9月14日完成設定登記時即已生效，不受其後權利人之法人合併，及最高限額債權金額變更等影響（包含上開86年7月26日土地他項權利變更契約書將最高限額抵押權由300萬元變更為640萬元）。又上訴人於本院準備程序陳稱：我們主張確認抵押權設定不存在，對於債權的部分我們並沒有否認等語（見本院卷第199頁），顯然上訴人等既已就借款債權之存在為自認無訛。且歷次抵押權設定契約書及上開借據上均已蓋有擔保物提供人黃葉榮娥之印章，按民法第3條第2項規定「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，亦即契約效力尚非須以簽名為必要，更遑論是否須加蓋手印，自屬合法；然上訴人等迄未能舉證證明陳黃茶有盜刻黃葉榮娥之印章後偽造上開借據之事實，堪認上開黃葉榮娥之印文為真正。雖借據上另有黃葉榮娥署名，而證人陳黃茶於本院證述上開90年8月7日借據上「黃葉榮娥」之簽名為伊所代簽（見本院卷第98頁），及其自書之聲明書，如上所述，均為本院所不採，但因上開借據之「黃葉榮娥」印文為真正，依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名生同等之效力，且本件捺指印未經其他2人簽名證明，依民法第3條第3項規定不生效力。
因之，縱未由黃葉榮娥親簽或捺指印，但上開借據上之黃葉榮娥印文既為真正，該借據對黃葉榮娥自生效力。且事實上，蓋借據的印章本來就不需要從頭到尾都使用同一顆印章，上訴人主張前後的章不同，均未能影響系爭抵押權設定已生效力。
⒊又查，黃葉榮娥之配偶即其夫黃吉安於本件初貸時亦同為
陳黃茶借款之連帶保證人，其於上開借據上與黃葉榮娥併列具名為連帶保證人，且依不爭執事項㈤至㈧所示，被上訴人前後二次對陳黃茶、黃葉榮娥、黃吉安等人聲請發給支付命令，並分別於88年及92年間取得確定證明，有原審法院88年度促字第16055號、92年度促字第5001號支付命令、高雄地院88年度促字第24956號、92年度促字第1996號支付命令及確定證明書在卷可稽（見原審重訴字第26-33頁），則若陳黃茶係於未經同意之情況下於相關文件偽造簽名或指印，黃吉安豈有可能容認陳黃茶擅自偽造其配偶之簽名或指印而置若罔聞，況上述支付命令等應均已合法送達，若如上訴人所稱黃葉榮娥並未同意擔任陳黃茶借款之保證人，亦未提供系爭房地設定抵押權予高新銀行，則黃葉榮娥、黃吉安等人於收受上開支付命令後，獲知陳黃茶債務到期未履約視為全部到期，其等應負連帶償還責任時，豈有未遵期具狀聲明異議，陳黃茶夫妻亦未聲明異議，均未採取任何法律動作，任令支付命令確定之理，均與常理有違。況被上訴人於取得支付命令後未再聲請強制執行，然兩造仍有持續進行協商還款事宜，更證上訴人等與被上訴人間確實存有債權債務關係。益見上開抵押權設定契約書及他項權利移轉/變更契約書、借據等黃葉榮娥之簽章要無虛偽情事，應堪認定。
⒋又按地政機關辦理房地抵押權設定登記之作業，相關應備
文件除土地登記申請書、抵押權設定契約書外，尚須包含土地、建物所有權狀正本、義務人身分證明文件（倘義務人未能親自到場核對身分時尚須檢附以登記原因發生日期前1年以後核發之印鑑證明）等，且依土地登記規則第40條規定：申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。另依銀行實務作業習慣，對於設定抵押權之房地多係由借款人或擔保物提供人自行委託代書（或地政士）至地政機關辦理設定登記事宜，縱義務人未親自到場而委託代理人（如代書、地政士）辦理，亦應符合地政機關相關法令規定始得辦妥，故上訴人主張被上訴人貸款過程未經合法對保程序，黃葉榮娥未曾為保證及設定抵押權之意思表示，系爭抵押權不存在云云，尚乏實據，無可採取。
⒌末查，被上訴人於原審陳稱：86年7月26日將最高限額抵
押權變更為640萬元，並核准債務人陳黃茶申請貸款，核貸金額為490萬元，於86年7月31日撥款，其中240萬元係清償79年所借貸之債務等語（見原審重訴字卷第13頁），參以證人陳黃茶證稱：86年借490萬元這筆金額，因為我繳息不正常，沒有拿到錢，所以把490萬元納入利息等語（見本院卷第92頁），可見證人陳黃茶於86年借款時尚有其他欠款未清償，故旗山信用合作社遂將貸放金額充抵陳黃茶其餘借款債務，此亦與陳黃茶於86年7月24日之借款申請書，其中「營業單位經理」欄位中記載「核放240萬，現借240萬。擬請提高設定為640萬，核放肆佰玖拾萬，並收回舊欠及清償積欠利息。」等語相符（見原審重訴字卷第22頁），足證旗山信用合作社於86年間確有依約核放貸款。上訴人主張被上訴人於86年7月31日未依約放款，借款人陳黃茶未收到借貸款項，伊等自無須負擔抵押責任云云，無足採取。
㈤上訴人主張：伊並不知有此設定及變更情事，也未授權陳黃
茶代理，更未向被上訴人借貸任何款項，兩造間實無債權債務關係存在云云。然查，黃葉榮娥於105年12月24日死亡，上訴人等自繼承開始時始承受被繼承人財產上之一切權利、義務，而系爭房地早於73年9月14日已完成設定最高限額抵押權登記予被上訴人迄今，且於該設定登記日前，上訴人本就非抵押權設定契約書之當事人，其是否知悉系爭房地之設定及變更等情事，與被上訴人無涉，被上訴人亦無從得知；又上訴人於繼承日前尚非系爭房地之所有權人，更遑論何來有「授權陳黃茶代理」之權可言。又被上訴人與陳黃茶間存有消費借貸關係已如前述，而系爭房地設定最高限額抵押權係做為陳黃茶向被上訴人銀行貸款之擔保，並非無任何債權債務關係。又按所謂最高限額抵押權之擔保債權範圍，除訂約時已發生之債權外，對於存續期間內發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力之所及，亦即最高限額抵押權具備得先有抵押權後始有債權之特性，與普通抵押權之發生須以主債權發生為前提之要件，實屬有別，不宜混為一談，故並無上訴人主張無債權即無抵押權，無可採取。又上訴人主張黃葉榮娥不識字、不會簽名，則上訴人提出之95年9月27日臺南縣新化鎮農會變更借據契約（見原審補字卷第18頁）之簽名，以肉眼觀察應非黃葉榮娥所簽，且依該契約借款人（黃青海）及連帶保證人（黃葉榮娥）簽名之筆順、風格、筆劃走勢均相一致，應為同一人所書，至所捺指印為何人所有？上訴人指為黃葉榮娥所有，亦無以為憑，被上訴人否認之，上訴人未能舉證以實其說。
六、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之設定，係陳黃茶盜用黃葉榮娥之印鑑章，盜蓋於上開73年9月14日抵押權設定契約書及79年9月5日他項權利移轉/變更契約書，繼而盜刻黃葉榮娥之印章，另盜蓋於上開86年7月26日土地他項權利變更契約書、86年7月31日、90年8月7日、92年5月2日借款金額490萬元等借據等事實，尚乏實據。從而，上訴人本於所有權人之地位，請求確認被上訴人就上訴人等5人所有系爭房地之抵押權不存在；被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記塗銷，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年6月5日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官陳學德法官王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年6月5日
書記官翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。