裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1952號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1952號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告曾永年上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第5080號），本院判決如下：
主文曾永年施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、曾永年曾因施用毒品，經本院於民國（下同）87年9月4日以87年度毒聲字第1757號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年9月21日以87年度偵字第19269號不起訴處分；又於88年間因施用毒品案件，經本院於88年5月6日以88年度毒聲字第2854號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由本院於88年
5月26日以88年度毒聲字第3264號裁定送強制戒治，並於88年10月27日以88年度毒聲字第6665號裁定停止戒治付保護管束，於88年11月17日停止戒治出所，89年5月26日強制戒治期滿。此施用毒品犯行，同經本院於88年7月27日以88年度易字第2485號刑事判決判處有期徒刑6月，88年9月6日確定，90年8月27日執行完畢。又㈠因施用毒品，經本院於97年5月12日以97年度訴字第1310號刑事判決判處有期徒刑9月、5月，合併執行有期徒刑1年，97年8月5日確定；㈡因施用毒品案件，經本院於97年10月7日以97年訴字第3080號刑事判決判處有期徒刑9月、5月，合併執行有期徒刑11月，97年10月31日確定，上開㈠㈡2罪，由本院於98年1月
19日以97年度聲字第5799號裁定合併定應執行有期徒刑1年9月確定。再㈢因施用毒品案件，經本院於98年2月27日以98年度訴字第180號刑事判決判處有期徒刑8月、4月，合併執行有期徒刑11月，98年3月13日確定；㈣因施用毒品，經本院於98年4月7日以98年度訴字第1004號刑事判決判處有期徒刑9月，98年4月27日確定。上開㈢㈣由本院於98年5月26日以98年度聲字第2386號裁定合併執行有期徒刑
1年7月，98年7月6日確定。前揭㈠㈡合併執行有期徒刑
1年9月，與㈢㈣合併執行有期徒刑1年7月，接續執行，於101年3月29日縮刑期滿執行完畢。詎曾永年猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月23日下午4時48分採尿前26小時內某時，在其位於新北市○○區○○街○巷○○號住處（起訴書記載為不詳地點），施用第一級毒品海洛因1次。經警採其尿液送驗後呈嗎啡類陽性反應，始偵知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第
1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159條之1至第159條之
4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（參見最高法院94年度臺上字第3277號、第5830號刑事判決意旨）。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟經被告於本院行準備程序時，表示同意作為證據（本院卷第35頁），或迄言詞辯論終結前，未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認以之作為證據適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告曾永年固坦承：於101年5月23日下午4時48分在新北市政府警察局海山分局進行採尿，尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，驗尿前26小時大部分都在家中等情（本院卷第35頁、第72頁），惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊自101年3月29日出獄後，未與施用毒品友人接觸，連吸到二手煙的機會都沒有；伊在採尿期間曾服用感冒藥，可能是因為藥物致尿液出現嗎啡陽性反應云云（本院卷第34頁反面至第35頁）。
（一）經查，被告為新北市政府警察局海山分局列管毒品調驗人口，經通知於101年5月23日下午4時48分至新北市政府警察局海山分局採尿，送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/M
S）確認檢驗結果，呈可待因與嗎啡陽性反應，有該公司
101年6月8日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號DZ00000000000號）各1紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表影本2紙附卷可稽（偵查卷第7頁、第8頁、第9頁至第10頁）。而前開尿液檢驗報告係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析質譜分析法確認，參諸法務部85年9月26日（85）發技字第00000000號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾」，足認該尿液檢驗呈可待因、嗎啡陽性反應，並無因檢驗方法不當而有偽陽性反應之可能。再經本院將被告口腔棉棒與被告尿液，囑託法務部調查局鑑定比對，查明警察送驗之尿液，是否來自被告，及有無被告以外之人之DNA一事，經法務部調查局DNA鑑識實驗室以人類粒線體DNA序列分析法操作MJIB-DNA-SOP-M17鑑定結果認：「送驗尿液及曾永年口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，且尿液檢出之序列圖譜未發現有摻混他人DNA之情形，研判該瓶尿液有可能（機率99.80%以上）來自曾永年或其同母系血緣關係之人」，有該室101年11月12日調科肆字第00000000000號鑑定書1份在卷可考（本院卷第53頁至第56頁），益徵警察送驗尿液，確屬被告所有，且無來自其他人尿液檢體污染。
（二）被告雖辯稱：伊於採尿期間服用感冒藥品，致尿液呈嗎啡類陽性反應云云。惟查：
１、被告供稱：出獄後因感冒，自101年4月初至6月中，多次至麗暘診所看診，亦曾至欣民藥師藥局購買成藥服用，可能因服用感冒藥物致尿液中呈嗎啡陽性反應（偵查卷第
5頁、本院卷第35頁），並提出麗暘診所醫師處方籤2紙及欣民藥師藥局出售複方甘草合劑、甘草止咳水之證明書、藥品仿單各1紙為佐。經本院將上開處方籤與藥品仿單與交法務部調查局鑑定認：「函附之藥品仿單與處方籤，其中「健康複方甘草合劑液」含Tinctureopiumcamphor（阿片樟腦酊）及「晟德甘草止咳水」含OpiumTincture（阿片酊）成分，人體服用後所排出之尿液，均可能檢出鴉片類陽性反應」，有該局101年11月7日調科壹字第00000000000號函在卷可考（本院卷第52頁）。然依法務部法醫研究所93年3月8日法醫字第0000000000號函認「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng／ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考」（本院卷第44頁）。是縱認被告曾服用含可待因之感冒藥，因主要成份為治療用之可待因，其尿液中必會有高含量之可待因，或雖尿液中會代謝嗎啡，但其尿液中嗎啡含量應小於可待因含量之二分之一乙節應可確認。惟被告於101年5月23日下午4時48分許於警局所採之尿液，檢出可待因濃度為539ng/ml，嗎啡濃度為1804ng/ml，此觀諸上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告之記載即明。因此，被告尿液中可待因含量，僅較閾值濃度300ng/ml，高出239ng/ml，且其尿液中檢出嗎啡與可待因濃度比例約為3.347：1，非小於二分之一，依前揭說明，足見被告所辯：因服用感冒藥物致尿液中呈嗎啡陽性反應云云，顯與事實有悖，不足採信。
２、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0000000000號函說明綦詳（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第153頁至第154頁）此為本院職務上已知之事實。是被告於101年5月23日下午4時48分採尿前26小時以內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，已堪認定。
二、綜上所述，互核以參，被告所為上開辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。至被告雖曾請求檢驗其毛髮云云，惟被告經警於101年5月23日下午4時48分依法採集之尿液，業由詮昕科技股份有限公司鑑定如前，自無再行採驗毛髮鑑定之必要，併此敘明。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決」，最高法院最高法院95年度第7次刑事庭會議明揭此旨。查被告有如事實欄一所示之觀察勒戒、戒治及刑事判決、執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見本件被告施用第一級毒品之犯行，應屬上開最高法院決議所稱之「三犯」以上，揆諸前開說明，被告所為施用第一級毒品海洛因犯行，自應由檢察官依法逕予追訴，無庸先經觀察勒戒。
二、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾因㈠施用毒品，經本院於97年5月12日以97年度訴字第1310號刑事判決判處有期徒刑9月、5月，合併執行有期徒刑1年，97年8月5日確定；㈡因施用毒品案件，經本院於97年10月7日以97年訴字第3080號刑事判決判處有期徒刑9月、5月，合併執行有期徒刑11月，97年10月31日確定，上開㈠㈡2罪，由本院於
98年1月19日97年度聲字第5799號裁定合併定應執行有期徒刑1年9月確定。再㈢因施用毒品案件，經本院於98年2月
27日以98年度訴字第180號刑事判決判處有期徒刑8月、
4月，合併執行有期徒刑11月，98年3月13日確定；㈣因施用毒品，經本院於98年4月7日以98年度訴字第1004號刑事判決判處有期徒刑9月，98年4月27日確定。上開㈢㈣由本院於98年5月26日以98年度聲字第2386號裁定合併執行有期徒刑1年7月，98年7月6日確定，前揭㈠㈡合併執行有期徒刑1年9月，與㈢㈣合併執行有期徒刑1年7月，接續執行，於101年3月29日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於前案執行完畢5年以內，故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告多次施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行（不含論以累犯前科），猶未能戒除毒害，犯罪後矢口否認犯行，惟施用毒品本質上屬自戕行為，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第四庭審判長法官高玉舜
法官黎錦福法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國101年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。