裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第2070號民事裁定
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第2070號抗告人 劉松添 代理人 李屏生 相對人 郭忠男 代理人 郭蓬成 上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國104年8月11日臺灣基隆地方法院104年度全字第10號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊向第三人 鄭旭辰 承租坐落新北市○里區○里段○○○○號土地（下稱629地號土地）作為經營野馬飛行傘企業社之飛行傘起降場地，租賃期間自民國102年2月1日起至112年1月31日止，租約並經法院認證。因629地號土地背山面海，與公路無適宜之聯絡，須經由相對人與他人共有之新北市○里區○里段○○○○號土地及新北市○里區○○里○○段○○○段000地號土地（以下稱258、356地號土地）如附圖標示「聲請通行路權部分」（下稱系爭道路）通行至公路，而該部分為83年以前已存在之道路。詎相對人於104年3月16日以紐澤西護欄封閉系爭道路，阻止飛行傘體驗學員及教練進入系爭629地號土地，並於104年5月15日在系爭道路更前方路段，即新北市○里區○○里○○段○○○段0000000000000地號（下稱356-11、356-13地號）由國防部軍備局管理之國有道路上設置鐵製大門、水泥樁柱，並書立「私人土地，請勿進入」，共設置三道路障（如原審卷第368-372頁）。因該飛行傘基地為萬里地區著名觀光景點，遊客出入眾多，前於104年3月29日、同年5月11日發生遊客心臟病發，救護車遭紐澤西護欄封阻無法進入飛行傘教練場，致遊客生命垂危之緊急重大情事。兩造間就629地號土地有無通行258、356地號土地之權利確有爭執之法律關係，相對人設立上開路障將造成救護車無法駛入飛行傘教練場或救護困難而致生急迫危險，為防止發生重大損害及避免急迫危險或有其他相類似之情形，抗告人擬向法院提起「確認通行權存在」之訴，實有於本案訴訟確定前，定暫時狀態假處分之必要，為此聲請裁定相對人應將系爭道路上紐澤西護欄路障全部清除，並禁止相對人以築牆、設置任何障礙物或其他類似之行為妨礙抗告人通行；抗告人已提出證據資為釋明，倘認仍有不足，亦願供適當擔保請准為定暫時狀態之處分。
二、原法院以：629地號土地為山坡地，地勢較高即與258及356地號土地鄰近之一側，與公路並無連接，地勢較低即鄰近629-1地號土地之一側，僅在629-1地號土地上有石階通往車輛無法行駛之小徑，與公路無適宜聯絡而係袋地，惟629地號土地出租人鄭旭辰於104年5月4日寄發存證信函予抗告人終止租賃契約，抗告人又未釋明其仍係629地號土地之承租人，得依民法第787條及800條之1規定向相對人請求通行258及356地號土地，其聲請於法已有未合；又抗告人經營之野馬飛行傘企業社除如附圖編號629⑴所示面積53.14平方公尺之貨櫃屋及廁所及部分如附圖藍色虛線所示飛行傘起降區係坐落於629地號土地上外，其餘做為營業處所使用之地上物即如附圖編號258⑵、258⑷所示面積110.92平方公尺之貨櫃屋，及全部飛行傘起降跑道（即系爭道路大部分範圍）均坐落258及356地號土地上，抗告人前承租之629地號土地為草地或雜草叢生之山坡地，抗告人於原法院履勘現場後，亦未於629地號土地另設跑道，是縱抗告人確係629地號土地之承租人，其主要用以經營野馬飛行傘企業社、供飛行傘起降之處所，既係在相對人所有之356及258地號土地而非629地號土地，則抗告人自不因相對人設置護欄使系爭道路無法供車輛通行，而有「無法利用629地號土地經營野馬飛行傘企業社」之情形，更無受有重大損害可言。再系爭道路雖經相對人設置紐澤西護欄，惟該護欄兩端及間隙仍得供人行走通行，而該護欄設置處距系爭道路即抗告人供作飛行傘起降之跑道底端，如藍色虛線所示之起降區，約僅100餘公尺，相對人所設護欄既未阻擋行人通行，則救護車縱無法駛入野馬飛行傘教練場，亦難謂該護欄將使救護不能或救護困難，而有致生急迫危險之情形可言。此外，抗告人復未提出任何證據釋明本件有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之必要，其前揭主張，並非可採等情，駁回抗告人之聲請。
三、抗告人抗告意旨略以：原裁定將民法第787條第1項之通行權認為「行人」之通行，亦得為「通常之使用」，遠悖離一般通行權之社會通念；且相對人除設置紐澤西護攔將六米之系爭道路圍住外，更於原審未裁定前即於系爭道路更前方路段位置設立鐵製大門、水泥樁柱，致車輛無法通行；而一般心臟病患者均需使用「自動體外心臟出顫器」（AED），必須仰賴救護車之電力供應，原裁定之認定亦與緊急醫療救護法之規定相背。再出租人鄭旭辰係以抗告人於系爭土地設置固定於地面之設備，違反租賃契約第11絛約定，對抗告人終止租約，抗告人於104年4月20日前，於現場確為保護環境，設有供遊客使用之戶外活動型廁所、擺設活動之貨櫃屋，此等臨時設置非固定於地面之設備，是否有違反契約尚有可議，且此為租賃契約是否存在之實體事項，依最高法院20年度抗字第5號判例意旨，乃屬本案問題，非假處分裁定所能解決，原裁定認出租人已終止租約，抗告人未證明有租賃權存在云云，自不可採。又相對人設置之護欄、鐵製大門、水泥樁柱現雖已拆除，惟相對人隨時可能再設置更多障礙物，本件有聲請定暫時狀態處分之必要等語，請求廢棄原裁定，命相對人應將系爭道路及通行至356-11地號之現有道路之所有路障全部清除，並禁止相對人以築牆、設置鐵門等任何障礙物或其他類似之方式妨礙抗告人通行，或裁定發回原法院為適法之裁定。
四、相對人則以：629地號土地可由另一側道路通行抵達，並非袋地。抗告人一再以不法竊佔258、356地號土地之行為，強行違法營業，目前該不法行為已進入刑事案件偵辦中，抗告人於相對人之土地上濫墾、濫伐，致違反土地使用規範，新北市政府稅捐稽徵處已向相對人補徵地價稅並補徵五年之稅額，使相對人再度因抗告人之不法侵害而受有損害；另抗告人違反其所承租629地號土地之租約，鄭旭辰已對抗告人終止租約，相對人與鄭旭辰已共同向原法院提起民事返還土地之訴。又抗告人前向臺灣基隆地方法院檢察署惡告相對人在系爭土地上設置通行路障，觸犯公共危險罪，業經不起訴處分在案，該署偵查時調查系爭道路為柏油鋪設而具有道路外觀，然非既成道路、計劃道路及指定建築線在案之現有巷道，系爭道路僅通往一懸崖，周邊均係自然景觀，並無任何建築，亦非核定之風景區域。抗告人於原審駁回其聲請定暫時狀態處分後，竟違背裁定意旨，私自雇工將相對人於土地上所設置之紐澤西護欄路障盜走，並將設置之鐵門、告示全數拆除毀壞，致相對人受有重大損失，相對人已至臺灣基隆地方法院檢察署提告等語置辯，並聲明：抗告駁回。
五、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請(最高法院94年度台抗字第792號裁定參照）。
六、抗告人主張伊向第三人鄭旭辰承租629地號土地作為經營野馬飛行傘企業社之飛行傘起降場地，租賃期間自102年2月1日起至112年1月31日止，租約並經法院認證；因629地號土地背山面海，與公路無適宜之聯絡，須經由相對人與他人共有之258地號、356地號土地上系爭道路通行至公路，而該部分為83年以前已存在之道路；詎相對人於104年3月16日以紐澤西護欄封閉系爭道路，阻止飛行傘體驗學員及教練進入系爭629地號土地，並於104年5月15日在系爭道路更前方路段，即356-11、356-13地號國有土地上設置鐵製大門、水泥樁柱等，並書立「私人土地，請勿進入」，共設置三道路障，伊已向原法院提起確認通行權之訴等語，業據其提出土地租賃契約書、認證書、土地登記謄本、地籍圖、現場照片、民事起訴狀等件為證（如原審卷第24-26、34-47、368-372頁、本院卷第209-214頁），相對人亦不否認有於前揭時地設置上開路障之行為，僅辯稱伊係在伊所有356地號土地上設置鐵製大門及水泥樁柱，並非在356-11、356-13地號國有土地上，且抗告人於原審駁回其聲請定暫時狀態處分後，竟違背裁定意旨，私自雇工將相對人於土地上所設置之紐澤西護欄路障盜走，並將設置之鐵門、告示全數拆除毀壞，致相對人受有重大損失等語，並提出現場照片為證（見本院卷第160-164頁）。抗告人對於系爭道路現已無障礙物，並已可開車進入629地號土地等情並不爭執，堪認抗告人就所爭執之系爭土地通行權現已無何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因存在，抗告人雖主張：相對人隨時可能再設置障礙物云云，惟相對人日後是否確會再設置障礙物係屬不確定之事實，自難以抗告人之臆測即認其有定暫時狀態處分之必要。
七、綜上所述，抗告人所提證據資料僅能釋明系爭道路前有遭相對人設置障礙物，上開障礙物既已遭移除，抗告人並未再釋明現有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態處分之必要，抗告人之聲請即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回其抗告。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國104年4月8日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年4月11日
書記官王靜怡