裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第856號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告余凱威上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5017號、第5018號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭評議後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程式，並判決如下：
主文余凱威持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含第二級毒品安非他命、甲基安非他命及第三級毒品成分對-氯安非他命黃色圓形藥錠肆包（驗餘淨重壹叁零點玖伍公克）及盛裝上開毒品之外包裝袋肆只均沒收銷燬；愷他命叁包（驗餘淨重壹伍玖點壹叁公克）及盛裝上開毒品之外包裝袋叁只均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。
事實
一、余凱威明知安非他命、甲基安非他命及對-氯安非他命、愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款與第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經許可均不得持有，亦知愷他命係經行政院明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟分別為下列㈠、㈡行為：
㈠其基於持有第二級毒品及第三級毒品逾20公克以上之犯意，
於民國103年1月30日某時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口之酒店，以新臺幣（下同）3萬餘元之價格，向真實年籍姓名不詳、綽號光頭之酒店人員，購得含第三級毒品對-氯安非他命純質淨重20公克以上，及含有微量第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分（無證據證明此部分純質淨重已逾20公克）之黃色圓形藥錠至少4包（內共含320顆，驗前總淨重131.34公克，驗前純質淨重約36.77公克，驗餘淨重130.95公克），以及純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命至少3包（驗前總淨重159.24公克，驗前純質淨重約15
6.05公克，驗餘淨重159.13公克）後持有之。㈡其另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103年2
月8日9時許，在其原位於新北市○○區○○○路○段○○○號6樓之居處，將不詳數量之愷他命放置於桌上供 賴聿喬 自行取用後摻入香菸內點火吸食，而以此方式無償轉讓愷他命與賴聿喬。
㈢嗣於103年2月8日23時10分許，經警持搜索票在其上揭原
居處查獲，並扣得其所有之上開黃色圓形藥錠共4包（總淨重131.34公克，驗前純質淨重約36.77公克，驗餘淨重130.95公克）、愷他命3包（驗前總淨重159.24公克，驗前純質淨重約156.05公克，驗餘淨重159.13公克），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告余凱威所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理中坦承不諱（見本院卷第96頁反面、第98頁反面），且與證人賴聿喬於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵字第5017號卷第11頁、第14頁反面、第106頁至同頁反面），另證人賴聿喬與被告於同時地為警查獲，經採尿送驗後，其檢驗結果呈現愷他命陽性反應，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（賴聿喬檢體編號：C0000000號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（見同偵卷第54頁、第96頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場照片40張（見同偵卷第22頁至第23頁、第31頁至第48頁、第11
5頁至第116頁），及扣案黃色圓形藥錠共4包、愷他命3包可憑，堪認被告前揭任意性之自白屬實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
核被告余凱威於前開事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。其以一持有行為同時持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品罪純質淨重20公克以上之罪處斷。
㈡犯罪事實欄一、㈡部分：
⒈行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有該署98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日ＦＤＡ管字第0000000000號等函文可參。本案查扣之愷他命3包經送驗檢視後，均為白色細晶體，與經衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態顯有不同，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥無訛。
⒉ 又愷 他命係第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款規定之
偽藥，不得非法持有、轉讓。明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院10
3年度台上字第4571號判決參照）。是核被告事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。㈢被告前開所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及轉讓偽藥罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第
1060號判處有期徒刑5月確定，於102年9月23日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第8至第13頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府禁制毒品、管制
藥品之政策，且毒品戕害人體身心健康甚鉅，復影響整體社會風氣、秩序，竟無端持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上，且未加管控，將愷他命轉讓他人，助長管制藥品流通氾濫，實非可取，自應嚴予非難；其所持有之黃色圓形藥錠除含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分外，所含第三級毒品對-氯安非他命成分純質淨重至少約有36.77公克，與其同時持有愷他命純質淨重約156.05公克，顯超出法定20公克以上標準數倍，持有數量非輕，持有毒品種類亦非單一；惟其乃基於朋友情誼因而無償轉讓偽藥，主觀惡性尚非重大；另兼衡其素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其高中畢業之學歷（見本院卷第16頁個人戶籍資料查詢結果），自述已婚、育有小孩，經營早餐店之生活狀況，犯後態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收（銷燬）部分：
⒈查扣案之黃色圓形藥錠4包（驗前總淨重131.34公克，驗前
純質淨重約36.77公克，驗餘淨重130.95公克），除含有第三級毒品對-氯安非他命之成分外，亦含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分，屬於查獲之第二級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項對此定有沒收銷毀之特別規定，自應依前揭規定，沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋4只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自毋庸併予宣告沒收銷燬。
⒉另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。查扣案愷他命3包（驗前總淨重159.24公克，驗前純質淨重約156.05公克，驗餘淨重159.13公克），為被告所有而違犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪之違禁物，惟因不在同條例第18條、第19條所定關於沒收銷燬或沒收物之特別規定範圍內，揆諸前揭說明，應適用刑法第38條第1項第1款規定沒收之。而盛裝上開毒品之包裝袋3只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應同視為毒品，一併宣告沒收；鑑驗耗損部分，則已滅失不存在，無予宣告沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第
55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官紀榮泰到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第十五庭法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊喻涵中華民國104年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。