臺灣新北地方法院101年度訴字第2404號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2404號刑事判決

裁判日期：民國102年11月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第2404號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告杜森嚴選任辯護人沈志成律師
張錦春律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵續字第585號），本院判決如下：
主文杜森嚴共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零玖柒公克），沒收銷燬之。扣案包裝上開海洛因之包裝袋壹個，另案扣案之黑色行動電話壹支（不含通話卡），均沒收。未扣案之門號0000000000號通話卡壹片，沒收，如全部或一部不能沒收時，與 劉顯忠 連帶追徵其價額。
事實
一、杜森嚴（一）前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第1692號判決判處有期徒刑4月確定；（二）又因施用第二級毒品案件，經同法院以94年度簡字第467號判決判處有期徒刑6月確定；（三）再因施用第二級毒品案件，經同法院以95年度簡字第334號判決判處有期徒刑6月確定；（四）復因竊盜等案件，經同法院以95年度訴字第621號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，上開第（三）、（四）所示3罪刑，經同法院以95年度聲字第1659號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並與前開（一）、（二）所示罪刑接續執行，於民國96年5月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於96年11月10日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論。
二、緣杜森嚴之友人劉顯忠（本件所涉販賣第一級毒品犯行，另經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第307號刑事判決判處有期徒刑6年10月，現正上訴由臺灣高等法院臺南分院審理中），基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月23日下午2時許，以劉顯忠所有之門號0000000000號黑色行動電話（另案扣案）與 施志賢 所持用門號0000000000號行動電話通聯，約定由劉顯忠出售新臺幣（下同）1,000元海洛因1包予施志賢（劉顯忠欲賺取販毒之價差約100元），並相約於同日下午稍後，在臺南市○○路與林森路路口附近見面交易。適杜森嚴於上開時間至劉顯忠位在臺南市○區○○路○○○巷附近某租屋處，劉顯忠乃委託杜森嚴交付該包海洛因予買家，而杜森嚴明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣，亦明知劉顯忠所交付之物係欲販賣予買家之第一級毒品海洛因，竟與劉顯忠共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允前往上揭約定地點交付該包海洛因予買家，並收受由劉顯忠所交付之海洛因1包（淨重0.107公克）。杜森嚴於前往上揭地點途中，復於同日下午2時20分、25分許，以所借用其姐申辦所有之門號0000000000號行動電話與劉顯忠所持用之上揭行動電話通話，確認交易地點為臺南市開元寺對面全家便利商店及買家之穿著、特徵，及應向買家收取之價金為1,000元。杜森嚴隨即至臺南市○○街○○巷口與買家即施志賢見面，並一同前往臺南市○○路○○○巷○○號前，著手進行海洛因買賣交易，於尚未交付海洛因之際，為巡邏警員發現2人形跡可疑而上前盤查，當場扣得供販毒所用之海洛因1包（淨重0.107公克，驗餘淨重0.097公克），而販賣未遂，循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
（一）按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第1069號判決、99年度臺上字第4399號判決意旨參照）。查本判決所採用為證據之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份【見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第14339號偵查卷（下稱偵一卷）第50至51頁】，係司法警察依臺灣臺南地方法院所核發之100年度聲監字第671號通訊監察書（見偵一卷第49頁）執行監聽取得之錄音結果，其內容係有關共同正犯劉顯忠與被告談論交付海洛因毒品並收取對價事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容。且被告暨其選任辯護人於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文供當事人辨認並告以要旨等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。查：本判決以下所引用之證人劉顯忠、施志賢於偵查中具結所為證述，被告委由選任辯護人於本院準備程序中表示不爭執其證據能力（見本院101年12月20日準備程序筆錄第4頁），並未具體指摘有何顯不可信之情況，客觀上亦無顯不可信之情況，依前述說明，自有證據能力。並經本院提示並告以證人劉顯忠、施志賢於偵查中具結之證述要旨，是上開證人劉顯忠、施志賢於偵查中具結之證述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告杜森嚴對於上揭共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行坦承不諱（見本院102年10月22日審判筆錄第3頁），核與其於偵查中供述：劉顯忠拿給伊時，伊知道這就是海洛因；伊與施志賢見面時，施志賢問伊是不是幫劉顯忠送貨；當時伊確實願意幫劉顯忠送海洛因給1個不知姓名穿著為白色上衣之人；伊到現場後，伊與施志賢聊天，施志賢說前面怪怪的，伊等騎車離開至某巷內，伊要進入便利商店購買香菸時，警察過來，伊尚未將毒品交給施志賢等情相合（見101年度偵續字第500號卷第19頁）。
（二）又證人即共同正犯劉顯忠於偵查、本院審理中具結後證稱：當天施志賢打電話來要買毒品，伊當天有事無法過去交易，伊就交代被告幫伊過去，「穿白衣」指的就是施志賢；應該是施志賢打電話給伊聯絡數量、地點；當天被告至伊位在臺南市○○路租屋處找伊，伊拿1包海洛因交給被告，伊要被告將該包海洛因拿至開元寺給他人；被告離開後，才打電話向伊詢問要向對方收取多少金錢；在電話中伊有向被告說對方身穿白色衣服、戴眼鏡；伊在電話中確切告訴被告要向對方收1,000元，該1,000元是對方向伊買毒品的錢；因為被告認不出對方，伊就跟被告在電話中確認地點在開元寺對面全家便利商店，再講1次對方穿白色上衣、戴眼鏡；伊當場有向被告說這包是「軟的」，「軟的」是指海洛因，被告知道該包是海洛因；本次販賣給施志賢1,000元之海洛因，利潤大約100元等情明確【見偵一卷第69至70頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵續字第101號卷（下稱偵續卷）第18至19頁、本院102年10月22日審判筆錄第4至5頁】，亦與被告上揭所供相合。
（三）另證人施志賢於偵查中具結證述：門號0000000000號行動電話為伊持有，伊於100年10月23日有以該電話撥打門號0000000000號行動電話，是要與叫「 阿義 」男子購買1,00
0元海洛因；電話譯文中「妻啊」係指海洛因、對方問「生意要做多少」伊說「1千」的是伊要買1,000元海洛因；伊與「阿義」約在臺南市○○街○巷口全家便利商店前見面交易，之後是被告前來交易；伊之前在監所內見過被告，被告說他幫「阿義」送毒品過來，伊等在全家便利商店前時，伊向被告說旁邊有人，所以伊等騎車離開現場至○○路000巷00號，被警察查獲，被告拿的海洛因尚未交付到伊手上，伊錢未交給被告；當天伊係穿白衣、戴眼鏡等情綦詳（見偵一卷第19至20、78頁），亦核與證人劉顯忠上揭證述及被告上揭供述情節相符。
（四）並有上揭證人劉顯忠所持用門號0000000000號行動電話與證人施志賢所持用門號0000000000號行動電話及被告所持用門號0000000000號行動電話分別於100年10月23日下午
2時2分許、20分許、25分許通聯之通訊監察譯文1份在卷可按（見偵一卷第50至51頁）。復被告於上揭時間現場為警查扣疑似海洛因1小包等情，亦有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及現場查獲及扣案物品照片共4張在卷可稽（見臺南市政府警察局第五分局刑案偵查卷宗第13至14、31至32頁），而上揭疑似海洛因之米白色粉末1包（淨重0.107公克，驗餘淨重
0.097公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果檢出海洛因成分一節，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1件在卷可稽（見偵一卷第44頁）。是被告上揭自白均與事實相符，而值採信。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告杜森嚴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，與證人劉顯忠間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告已著手販賣第一級毒品海洛因犯行，僅因員警盤查而未能完成交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（四）又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），並先加後減之。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731號刑事判決意旨參照）。查被告已於偵查中供述：劉顯忠拿給伊時，伊知道這就是海洛因；伊與施志賢見面時，施志賢問伊是不是幫劉顯忠送貨；當時伊確實願意幫劉顯忠送海洛因給1個不知姓名只穿著為白色上衣之人；伊到現場後，伊與施志賢聊天，施志賢說前面怪怪的，伊們騎車離開至某巷內，伊要進入便利商店購買香菸時，警察過來，伊尚未將毒品交給施志賢等情，已如上述，是被告於偵查中已就該共同販賣第一級毒品之犯罪事實之主要部分為肯定供述。復於本院審理時就起訴事實為認罪之答辯，是被告已於偵查及審判中均自白其犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其犯行減輕其刑，並依法遞減輕之。
（六）被告本件犯行，僅係知悉他人欲購買海洛因毒品，而為交付海洛因並收取金錢而未遂，其行為固應予非難，然被告該所販賣之海洛因，重量僅淨重0.107公克，尚非鉅量，且其與證人劉顯忠本件販賣所為所圖謀之利益，亦僅約10
0元，並非鉅額，惟被告所犯之販賣第一級毒品罪名，係法定本刑死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科20,000,000元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令依前開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減輕之。
（七）依上揭證人劉顯忠所有持用門號0000000000號行動電話，於本件為警查獲前，已為警申請法院許可進行通訊監察，足徵，在本案查獲前，證人劉顯忠早為警鎖定涉有販賣毒品犯嫌，是本件並無因被告之供述而查獲毒品共犯或上游情形甚明，本件自無依毒品危害防治條例第17條第1項減輕其刑規定適用，附此敘明。
（八）爰審酌被告明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而共同販賣海洛因，對社會治安造成潛在之危險，惟被告犯後坦承犯行，而所欲共同販賣之海洛因數量甚微，所生危害或所得利益非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（九）⒈扣案於被告身上所查獲之海洛因（驗餘淨重0.097公克）
，係本件被告共同販賣毒品犯行所查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定。沒收銷燬之。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。【最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨參照】。又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決意旨參照）。經查：
⑴裝盛上開海洛因之外包裝袋1個，係用於包裹毒品，防其
裸露、潮濕，便於攜帶，且該包海洛因屬於共同正犯劉顯忠所有，供被告共同販賣第一級毒品海洛因所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。因該包裝袋已扣案，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，附此指明。
⑵又共同正犯劉顯忠用以本件販賣第一級毒品犯行所用之黑
色行動電話（不含通話卡）1支，雖未於本件扣案，然共同正犯劉顯忠另涉犯之臺灣臺南地方法院100年度訴字第1696號、101年度訴字第307、330號案件中，查扣共同正犯劉顯忠所有，用以插入門號0000000000號通話卡（未扣案）之黑色行動電話1支（不含通話卡），係供本次共同販賣毒品所用之物等情，有該案判決書網路查詢列印資料1件在卷可稽，並經證人劉顯忠於本院審理時供述明確（見本院102年10月22日審判筆錄第4頁），是就該另案扣案黑色行動電話1支，自無滅失之情，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在本件被告共同販賣第一級毒品未遂罪犯行之主刑項下宣告沒收；且因該物品業經扣案，故亦無不能沒收、執行之情，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。又因該黑色行動電話1支（不含通話卡）已扣案，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，附此指明。
⑶另未扣案門號0000000000號通話卡1張為共同正犯劉顯忠
所有，業據證人劉顯忠於本院審理時供述明確（見本院10
2年10月22日審判筆錄第4頁），並無證據可證已滅失，且為共同正犯劉顯忠用以本件販賣第一級毒品未遂犯罪所用之物，依上揭法律意旨，自應宣告沒收，並同時諭知如全部或一部不能沒收時，與共同正犯劉顯忠連帶追徵其價額。
⑷至被告用以與共同正犯劉顯忠所有持用上揭行動電話通聯
使用之門號0000000000號行動電話含通話卡，係被告其姐所有，業據被告於本院審理時所供明（見本院102年10月
22日審判筆錄第8頁），並無足夠證據可供認定屬被告所有，是不為沒收之諭知，附此指明。
⒊本件被告同時為警查獲扣得甲基安非他命殘渣袋1個，顯
與本件被告所犯共同販賣第一級毒品犯行無關，且業經另案臺灣臺南地方法院101年度簡字第83號刑事判決宣告沒收銷燬，是不另為沒收銷燬之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷本件正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國102年12月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。