裁判字號：最高法院95年台上字第1219號民事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：塗銷登記等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一二一九號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳適庸 律師被上訴人乙○○
丙○○丁○○上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人丁○○簽發如原判決附表二（下稱附表二）所示支票向伊借款新台幣（下同）一千萬元，與訴外人 彭國全 、 鄭龍陽 共同出資購買坐落新竹市○○段○○○號（下稱系爭土地）及同地段四七地號、七七地號、七八地號四筆農地，均信託登記於有自耕能力之被上訴人丙○○名下。伊與被上訴人丁○○、丙○○乃於民國八十二年一月十一日簽立協議書，約定日後法令許可辦理過戶登記時，丙○○應將系爭土地之應有部分十分之五移轉登記予丁○○；丁○○於取得土地應有部分後，應設定一千萬元抵押權予伊，擔保前述借款債權。嗣丁○○指示丙○○於八十九年五月十八日以買賣為原因，將系爭土地所有權全部以買賣為原因移轉登記予其子即被上訴人乙○○。因丙○○、吳建良間無買賣事實，顯屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條規定訴請撤銷該損及伊之無償行為並塗銷因之而為之所有權移轉登記，而自八十九年二月起，農地即得移轉與未具自耕農身分之人，因丁○○怠於行使權利，伊併得依協議書之約定及民法第二百四十二條規定，行使代位請求權，求為命㈠撤銷丙○○與乙○○就坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，以買賣為原因所為所有權移轉之債權與物權行為。㈡乙○○、丙○○就系爭土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢丙○○應於塗銷前項之所有權移轉登記後，將系爭土地所有權全部移轉登記予丁○○。㈣丁○○應於取得系爭土地所有權後，設定一千萬元之抵押權予伊之判決。
被上訴人則以：上訴人與丁○○訂定系爭協議書後，因丁○○於八十八年八月六日將同地段七七地號土地中之二二四‧五平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴人，以擔保附表二之借款債權，故與上訴人約定四年後丁○○返還借款時，上訴人應返還土地所有權予丁○○，丁○○無須再依系爭協議書設定抵押權予上訴人等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之上揭事實，及系爭四七、七八地號土地被徵收，八十八年間丁○○欲於系爭土地經營加油站，與彭國全、鄭龍陽約定分割土地，其中丁○○分得系爭土地全部及同段七七地號土地中之二二四．七八平方公尺。嗣丁○○指示丙○○於八十九年五月十八日以買賣為原因，將系爭土地所有權全部以買賣為原因移轉登記予其子即乙○○等事實，業據提出協議書、支票、土地登記簿謄本為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。而丁○○於八十八年八月六日將同地段七七地號土地中之二二四‧五平方公尺所有權移轉登記予上訴人，係因原判決附表一之另筆債權。上訴人基於系爭協議書第四條約定，得請求丁○○以系爭土地應有部分十分之五設定系爭抵押權之附表二所示債權仍然存在。依八十九年五月五日修正施行之民法第二百四十四條第三項規定，可知債務人於八十九年五月五日後所為無償或有償行為，雖符合民法第二百四十四條第一項、第二項要件，債權人僅得於此行為致債權之共同擔保減少，害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，不得為保全特定債權而行使撤銷權。又依法律行為而移轉物權者，因當事人間有移轉物權之意思表示一致而成立，再於當事人完成物權移轉書面之法定方式及移轉登記時，始生移轉之效力，物權行為於斯時始告完成。查丙○○、乙○○雖於八十九年五月二日為移轉系爭土地所有權之意思表示一致，並作成書面物權契約，然迄同年五月十八日始完成登記，業據原審法院調閱新竹地政事務所八十九年收件第一五四０六號土地登記申請卷宗查明，故系爭物權行為於同年0月00日生效，始生是否損害上訴人之債權問題，應適用同年五月五日修正施行之民法第二百四十四條規定。又丙○○係依丁○○指示而移轉系爭土地所有權給乙○○，丁○○對丙○○之債權已獲滿足，亦即該物權行為僅有害於上訴人對丙○○之以給付特定物（移轉所有權予丁○○）為標的之債權，且上訴人並未就其所主張丙○○移轉系爭土地予乙○○，有害及全體債權人之利益乙節，舉證證明，自不足採。上訴人不得行使民法第二百四十四條第一項、第二項之撤銷權。又丁○○指示丙○○移轉系爭土地所有權予乙○○，丙○○亦同意移轉系爭土地所有權予乙○○，並不生物權行為害及丁○○、丙○○之債權情事，丁○○、丙○○即無可撤銷該物權行為，上訴人自無代位其二人行使撤銷權餘地，故其主張代位其二人撤銷丙○○、乙○○就系爭土地所有權全部，以買賣為原因所為所有權移轉之物權行為，亦無足採。而丙○○、乙○○間之物權行為既未被撤銷，該物權移轉契約仍存在，上訴人無由代位丙○○或丁○○依民法第一百十三條規定，請求丙○○、乙○○塗銷所有權移轉登記。而乙○○仍為系爭土地之所有權人，丙○○依系爭協議書第一條所負移轉登記債務，及丁○○依系爭協議書第四條所負設定抵押債務，均陷於給付不能狀態。再系爭協議書第一、四條所示債務標的均為系爭土地應有部分十分之五，雖丁○○因其餘土地或被徵收，或與合夥人間結算結果，而分得系爭土地其餘應有部分十分之五，但上訴人未曾行使民法第二百二十五條第二項代償請求權，其基於協議書第一、四條請求就系爭土地超過應有部分十分之五部分辦理移轉登記及設定抵押權，顯乏依據。故上訴人請求丙○○移轉系爭土地所有權全部登記予丁○○，丁○○應設定系爭抵押權，均屬無據。從而，上訴人依協議書之約定及民法第二百四十四條、第二百四十二條規定，行使代位請求權，請求撤銷丙○○與乙○○就系爭土地所為所有權移轉之債權與物權行為。其二人應塗銷所有權移轉登記。丙○○應於塗銷前項之所有權移轉登記後，將系爭土地所有權全部移轉登記予丁○○。丁○○即應設定一千萬元之抵押權予上訴人，均屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人丙○○移轉系爭土地所有權登記與乙○○之原因發生日期，亦即其二人間之物權契約係訂立於八十九年五月二日，則其二人間之債權契約至遲應於該日成立生效，故而其債權行為係發生於000年0月0日民法債編修正前，依據民法債編施行法第一條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。則本件是否僅因物權登記係完成於八十九年五月十八日，即認應適用修正後之民法第二百四十四條規定，而認上訴人不得行使撤銷權，即非無斟酌餘地。末查系爭土地係丁○○出資，信託登記於丙○○名下，嗣丁○○指示丙○○將系爭土地所有權移轉登記於乙○○，上訴人係丁○○之債權人，即有因此受有損害之可能。原審就此未予審認，即謂上訴人不得行使代位權，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十二日
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