裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第209號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：塗銷登記等
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二○九號
上訴人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○右當事人間塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵右開廢棄部分，確認被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○
○號土地之買賣債權與物權關係不存在，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⑶被上訴人甲○○應於塗銷第二項之所有權移轉登記後，將坐落新竹市○○段○
○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○。
⑷被上訴人丁○○應於取得所有權移轉登記後將右開土地設定新臺幣（下同）一千萬元之普通抵押權予上訴人。
⑸請准供擔保宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵撤銷被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地（地目
田，面積六三四平方公尺）所有權全部，所為所有權移轉之債權與物權行為，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⑶被上訴人甲○○應於塗銷第一項之所有權移轉登記後，將坐落新竹市○○段○
○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○。
⑷被上訴人丁○○應於取得所有權移轉登記後，將右開土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人。
⑸請准供擔保宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人丁○○向上訴人借款新臺幣（下同）一千萬元，為擔保上訴人債權，於
被上訴人丁○○買受坐落新竹市○○段第四七、四八、七七、七八地號土地時（該土地登記在被上訴人甲○○名下），上訴人即與被上訴人甲○○、丁○○簽立協議書。
㈡上訴人係與被上訴人丁○○約定於丁○○依約移轉登記後就其應有部分全部為抵
押權設定，系爭土地既已全部分歸被上訴人丁○○所有，上訴人自得本於協議書或代位請求被上訴人甲○○將系爭土地所有權全部辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○。然第四八地號土地已由被上訴人甲○○登記予被上訴人丙○○，致上訴人無法行使設定抵押之請求權而有害及上訴人之債權。被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間並無買賣關係存在，且縱有買賣關係亦屬虛偽通謀意思表示，應認定無效而買賣關係不存在，上訴人自有請求確認其等買賣關係不存在之法律上利益。
㈢被上訴人丙○○原審自認其與被上訴人甲○○間就系爭土地確無任何買賣關係，
係依被上訴人丁○○之意思，將系爭土地以買賣為由移轉登記予被上訴人丙○○，被上訴人丁○○亦自認係其指示被上訴人甲○○將系爭土地過戶予被上訴人丙○○；而被上訴人丙○○就上開情事亦均知情。顯見被上訴人丙○○以買賣為原因進而取得系爭土地所有權之移轉登記即屬不當得利，被上訴人甲○○自得請求被上訴人丙○○回復原狀。
㈣被上訴人甲○○係屬上訴人之債務人，上訴人得代位請求被上訴人丙○○回復原
狀，因被上訴人甲○○將所有權移轉給被上訴人丁○○以外之人，上訴人之債權即無法取得擔保，是被上訴人甲○○對於上訴人及被上訴人丁○○，同時負有於法令許可時，將所有權移轉登記予被上訴人丁○○之義務，足見被上訴人甲○○係屬上訴人之債務人。被上訴人甲○○自得依不當得利請求被上訴人丙○○回復原狀。被上訴人甲○○怠於行使其權利致嚴重影響上訴人之債權，而有保全之必要。上訴人自得代位被上訴人甲○○請求被上訴人丙○○塗銷登記。
㈤被上訴人甲○○之真意係將系爭土地之所有權移轉登記給被上訴人丁○○，而非
被上訴人丙○○，被上訴人甲○○亦無使被上訴人丙○○取得所有權之意思。被上訴人丙○○亦無取得系爭土地所有權之意思。原判決謂被上訴人甲○○及被上訴人丙○○均有意受為移轉所有權登記所為意思表示之拘束，顯與事實不符。上訴人自得請求確認渠等間買賣關係不存在並代位請求被上訴人丙○○塗銷登記。
㈥依協議書約定，被上訴人甲○○應於法令許可辦理過戶時，將系爭土地移轉予被
上訴人丁○○，八十九年二月起，農地即得移轉予未具自耕農身分之人。因被上訴人丁○○怠於行使其權利，上訴人並得依協議書之約定及民法第二百四十二條規定同時代位請求被上訴人甲○○應將系爭土地過戶予被上訴人丁○○如先位聲明第三項。且上訴人亦得依協議書之約定，本於自己之權利請求被上訴人甲○○依約將系爭土地移轉登記予被上訴人丁○○如先位聲明第三項。上訴人並得請求被上訴人丁○○於取得所有權移轉登記後依協議書之約定將系爭土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人如先位聲明第四項。
㈦原判決認被上訴人甲○○對上訴人僅負有將系爭土地移轉登記予被上訴人丁○○
之義務，為給付特定物為標的之債權，依民法第二百四十四條第三項規定，無從適用民法第二百四十四條第一項規定，上訴人之主張無理由云云。惟民法第二百四十四條雖增設第三項謂債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。然依民法債編施行法規定，上開修正條文自八十九年五月五日起開始施行，而依上訴人於原審提出之證二土地謄本之記載，系爭土地申請移轉登記之原因發生日期係八十九年五月二日，在上開修正條文施行之前，亦即該有害上訴人債權之無償行為因發生於修正條文施行之前，自應適用修正前，未有限制「僅有害於以給付特定物為標的之債權者」之規定。
上訴人請求撤銷被上訴人甲○○與被上訴人丙○○之無償所有權移轉登記行為如備位聲明實有理由。
㈧退步言，縱認被上訴人所為乃有償行為者，上訴人亦得請求撤銷被上訴人甲○○
與被上訴人丙○○之有償行為如備位聲明。再退步言，本件縱應適用新法規定，惟因本件上訴人之債務人即被上訴人甲○○將其名下之系爭土地移轉予被上訴人丙○○之行為，已然對上訴人構成債務不履行之情事，而因被上訴人丁○○早已無資力，被上訴人甲○○此舉將致上訴人之債權無從取得一千萬元之擔保，被上訴人甲○○應對上訴人負損害賠償責任。
㈨被上訴人甲○○將系爭土地移轉予被上訴人丙○○之行為非但已對上訴人構成債
務不履行之情事，亦使其自身限於無資力，上訴人自得依法聲請撤銷上開詐害行為。
㈩上訴人之先位聲明係代位請求確認、塗銷，代被上訴人甲○○之權利。因被上訴
人甲○○係協議書之當事人，此自協議書第一條第四款綜合觀察可作如此契約解釋。先位聲明第三項是契約履行，因被上訴人甲○○有過戶之義務，另被上訴人丁○○得請求被上訴人甲○○過戶迨於行使，上訴人代位行使。八十八年八月間，丁○○另移轉登記復興段七十七號土地六十七坪過戶登記完畢，但被上訴人所欠者不只一千萬元，另欠一千八百萬元，六十七坪一些是信託登記給乙○○，一部分是一併登記，與本件一千萬元無關。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人丁○○非借錢買地，被上訴人丁○○向上訴人借款一千萬元，因無自耕
能力，登記在被上訴人甲○○名下。另第七七地號土地六十七坪，移轉登記予乙○○，係約定四年後丁○○，土地返還丁○○。六十七坪移轉登記予上訴人後，協議書應作廢，僅未取回。
㈡被上訴人丙○○要經營加油站，故將土地直接移轉登記丙○○。
㈢六十七坪抵押一千萬元，係三方（丁○○、乙○○、甲○○）之約定。本件土地
被上訴人甲○○要還被上訴人丁○○，是丁○○要移轉登記予丙○○。被上訴人丁○○要將土地移轉登記予誰，係丁○○之自由。
理由
甲、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文。
上訴人於原審先位聲明第一項「確認被告甲○○與被告丙○○就坐落新竹市○○段
○○○號土地以買賣為原因之所有權移轉行為無效，並應塗銷上開土地所有權移轉登記。」，於本院之聲明為「確認被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地之買賣債權與物權關係不存在，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。」，其中「以買賣為原因之所有權移轉行為無效」補充更正為「之買賣債權與物權關係不存在」、「並應塗銷上開土地所有權移轉登記」更正為「被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。」，係不變更訴訟標的，補充或更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加」。
上訴人於原審備位聲明第一項「撤銷被告甲○○與被告丙○○就坐落新竹市○○段
○○○號土地，地目田，面積六三四平方公尺，所有權全部以買賣為原因之所有權移轉之債權與物權行為，被告丙○○並應塗銷上開土地所有權移轉登記；或撤銷被告丁○○指示被告甲○○將前述土地之所有權全部，以買賣為原因移轉予被告丙○○之所有權移轉之債權與物權行為，被告丙○○並應塗銷上開土地所有權移轉登記。」，上訴人原審備位聲明第一項有前段、後段，其於本院備位聲明第二項為「撤銷被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，所為所有權移轉之債權與物權行為，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。」則上訴人僅就原審備位聲明第一項前後部分上訴。
上訴人於原審備位聲明第一項之「：：所有權全部以買賣為原因之所有權移轉之債
權與物權行為，被告丙○○並應塗銷上開土地所有權移轉登記」，本院備位聲明第二項之「：：所有權全部，所為所有權移轉之債權與物權行為，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。」；另上訴人於原審備位聲明第二項「被告甲○○應於被告丙○○塗銷第一項之所有權移轉登記同時將前述四八地號土地之所有權全部，辦理所有權移轉登記予被告丁○○。」，本院備位聲明第三項「被上訴人甲○○應於塗銷第一項之所有權移轉登記後，將坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○。」，亦均僅係更正法律上之陳述，揆諸前開說明，均非訴之變更或追加。
乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張被上訴人丁○○向上訴人借款一千萬元，被上訴人丁○○與訴
外人 彭國全 、 鄭龍陽 共同出資購買坐落新竹市○○段四七、四八、七七、七八地號等四筆農地，並借名登記於有自耕能力被上訴人甲○○名下，被上訴人丁○○、甲○○及上訴人於八十二年一月十一日簽立協議書，約定日後法令許可辦理移轉登記時，被上訴人應將上開土地移轉登記應有部分十分之五予被上訴人丁○○，丁○○於取得土地後，應為上訴人設定一千萬元之普通抵押權，以擔保上開借款債權。嗣被上訴人甲○○於八十九年五月十八日，將前述第四八地號土地以買賣為原因，移轉給被上訴人丙○○，被上訴人甲○○、丙○○間就系爭土地無買賣關係存在，縱有亦屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，被上訴人甲○○係上訴人之債務人，其怠於行使請求塗銷登記，上訴人自得代位請求塗銷登記，並代位行使丁○○之權利，請求被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記予丁○○，再於丁○○取得所有權後，就系爭土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人；縱被上訴人甲○○與丙○○之買賣非屬虛偽意思表示，然上訴人亦得請求撤銷該無償行為並塗銷所有權移轉登記，再由被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記予丁○○，再於丁○○取得所有權後，就系爭土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人，爰分別請求如先位聲明、備位聲明所示云云；被上訴人則以被上訴人丁○○已將上開第七七地號土地中六十七坪移轉登記予上訴人，已無須就第四八地號土地設定抵押權予上訴人，則被上訴人上開所為，未侵害上訴人之債權，另被上訴人甲○○於法令規定得移轉登記予無自耕能力者時，即將土地返還被上訴人丁○○，丁○○欲將之登記於何人名下，係丁○○之自由等語資為抗辯。
上訴人主張被上訴人丁○○向上訴人借款一千萬元，被上訴人丁○○與訴外人彭國
全、鄭龍陽共同出資購買坐落新竹市○○段四七、四八、七七、七八地號等四筆農地，並借名登記於有自耕能力被上訴人甲○○名下，被上訴人丁○○、甲○○及上訴人於八十二年一月十一日簽立協議書，約定日後法令許可辦理移轉登記時，被上訴人應將上開土地移轉登記應有部分十分之五予被上訴人丁○○，丁○○於取得土地後，應為上訴人設定一千萬元之普通抵押權，以擔保上開借款債權。嗣被上訴人甲○○於八十九年五月十八日，將前述第四八地號土地以買賣為原因，移轉給被上訴人丙○○等之事實，已據上訴人提出協議書及土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執，上開事實堪認為實在。
上訴人先位聲明之訴訟標的為代位請求，係代被上訴人甲○○之權利（見本院卷第
六十四頁），依民法第二百四十二條「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」之規定，必被上訴人甲○○係上訴人之債務人，上訴人方得依該規定行使代位權。上訴人主張被上訴人甲○○確為其債務人，無非依其所提出之協議書第一條、第四條之約定認定甲○○為其債務人。惟依上訴人所提出之協議書載：「茲訂立議書人甲○○（以上簡稱甲方）、丁○○（以上簡稱乙方）、乙○○（以上簡稱丙方），今乙方出資購買：：：土地，係借用甲自耕農名義登記，現雙方同意協議如後：：⒈甲方同意上開四筆土地於法令許可辦理過戶登記予乙方時，絕無條件提供所需印鑑資料辦理移轉予乙方丁○○所有權十分之五：：過戶絕無異議。：：：⒋乙方丁○○向丙方乙○○借款新臺幣壹仟萬元正，已開付支票為據，並提供上開所有權十分之五為保證抵押等全額歸還後，本協議書需無條件歸還乙方本人。」，有該協議書在卷可考（見原審卷第七頁）。依該協議書之約定，系爭土地登記名義人即被上訴人甲○○與被上訴人丁○○間，於法令許可系爭辦理移轉登記時，被上訴人甲○○負有將系爭土地所有權應有部分十分之五移轉登記予被上訴人丁○○之義務，即就移轉登記部分言，被上訴人甲○○僅係被上訴人丁○○之債務人，非上訴人之債務人。另被上訴人丁○○取得系爭土地所有權應有部分十分之五後，依協議書第四條之約定，丁○○必須設定一千萬元之抵押權予上訴人，則就抵押權之設定言，被上訴人丁○○係上訴人之債務人。申言之，上開協議書係被上訴人甲○○、丁○○間就移轉登記協議；被上訴人丁○○、上訴人間就抵押權設定協議之聯立契約，被上訴人甲○○與上訴人間無何關係，則被上訴人甲○○非上訴人之債務人，上訴人主張依協議書第一條、第四條約定可知被上訴人甲○○亦為上訴人之債務人云云，非屬可採。被上訴人既非上訴人之債務人，縱被上訴人甲○○有怠於行使權利，上訴人亦不得依民法第二百四十二條之規定，行使代位權。
被上訴人甲○○非上訴人之債務人，上訴人不得依民法第二百四十二條之規定，行
使代位權，有如前述，則上訴人先位聲明第一項請求確認被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地之買賣債權與物權關係不存在，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，即無理由，應予駁回。上訴人上開請求確認被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地之買賣債權與物權關係不存在，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，既經駁回，則其請求被上訴人甲○○應於塗銷第二項之所有權移轉登記後，將坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○、被上訴人丁○○應於取得所有權移轉登記後將右開土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人等之請求，均失所依據，應併予駁回。
上訴人備位聲明之訴訟標的係本於撤銷權，撤銷被上訴人甲○○、丙○○就系爭土
地之債權與物權行為。惟民法第二百四十四條第一項、第二項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」是行使撤銷權，前提仍須以係債務人所為之無償行為或有償為限，而被上訴人甲○○非上訴人之債務人已如述，則上訴人備位聲明請求撤銷被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，所為所有權移轉之債權與物權行為，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，即無理由，應予駁回。其請求撤銷被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，所為所有權移轉之債權與物權行為，被上訴人丙○○、甲○○就上開土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，既經駁回，則上訴人請求被上訴人甲○○應於塗銷第一項之所有權移轉登記後，將坐落新竹市○○段○○號土地（地目田，面積六三四平方公尺）所有權全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○、被上訴人丁○○應於取得所有權移轉登記後，將右開土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人等均失所依據，應併予駁回。
綜上所述，上訴人之先位聲明、備位聲明均無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴
之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，上訴仍應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官顧錦才法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十七日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。