裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第509號刑事判決
裁判日期：民國93年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第五О九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第七八０號中華民國九十三年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知公訴不受理判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨，如附件上訴書所載。
三、經查：依最高法院九十三年度台非字第一四六號判決：「修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法『施行前繫屬之案件』為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法『施行後繫屬之案件』如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人」，因此本件被告之情形，以舊法之規定有利於行為人，因此按舊法之規定，仍須先觀察、勒戒，且若經觀察、勒戒後亦認無繼續施用毒品之傾向，仍應由檢察官不起訴處分，若認有繼續施用毒品之傾向，始能由檢察官提起公訴，而檢察官未經聲請送觀察、勒戒，逕行起訴，起訴程序顯不合法。因此檢察官仍執前詞上訴，無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳金卿中華民國九十三年十月六日