裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第491號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第四九一號
原告乙○原告丙○○原告己○○原告甲○○右四人共同訴訟代理人庚○○住被告丁○○住台北縣汐止市○○街○○號被告戊○○住台北縣汐止市○○街○○號右二人共同訴訟代理人 林明輝 律師複代理人 簡啟煜 律師右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主文被告應將座落台北縣汐止市鄉○○段鄉長 厝小段 九一地號地上如附圖所示紅色部分面積壹壹柒平方公尺之建物拆除，將土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾捌萬元供擔保後，得假執行。被告得於假執行程序實施前，以新台幣貳佰參拾肆萬元供擔保後，而免為假執行。
事實
壹、原告方面：一聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二陳述：
（一）、緣坐落台北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段九一地號土地為兩造及訴外人
葉振東 等十九人共有，有庭呈之土地登記謄本附卷可稽。民國（下同）八十五年間訴外人葉振東訴請本院裁判分割上開共有土地，因該共有土地上有三棟未辦保存登記之建物，訴外人葉振東提出之分割方案為：將該土地依地上建物坐落之位置及範圍分割成三筆，各共有人按其應有部分之面積分成三組，分別就該三筆建物所占用土地維持共有，俟分割後再由各建物所有人另行與各該共有人協議購買建物所占用土地之應有部分，俾使建物與基地所有人合一，既可增加土地之利用價值，亦可避免因共有人眾多對分割方法意見之分歧，又分割後雖仍維持部分共有，但對各共有人之權利並無任何影響。經本院勸諭土地共有人接受此一分割方案，嗣全體共有人同意該分割方法後，於訴訟中當庭和解，和解內容如本院八十五年度訴字第一一六八號和解筆錄所載。因被告所有坐落於土地上之建物之面積，適與兩造應有部分面積總和相同，遂由兩造分得台北縣汐止地政事務所八十六年一月十日汐測字第二二號複丈成果圖所示紅色部分之土地，並維持共有。嗣原告即依原有共識與被告等洽商購買土地應有部分之事宜。八十八年十一月，兩造於被告住所達成初步協議，以每坪價格新台幣十四萬元，過戶費用及土地增值稅由原告負擔，並約定隔週簽訂買賣契約之書面，詎被告因聽信他人意見，先推稱尚需再考慮，旋即表示不願購買，並稱原告如有意見可依法律途徑解決云云。
（二）、按共有人未經他共有人之同意，對共有物之特定部分占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求其向全體共有人返還其占用部分，最高法院六十二年台上一八０三號著有判例，七十四年二月五日最高法院民庭總會決議亦採此見解，是原告自得本於民法第七百六十七條規定，請求被告將占用之系爭土地上之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。
（三）、尚應說明者係兩造於本院八十五年度訴字第一一六八號分割共有物事件中，兩造就系爭土地暫維持共有，嗣後另行協議購買應有部分已有共識，乃以公用徵收之價格為兩造協議買賣之價金，亦即以公告現值加四成，再加上土地增值稅（因公用徵收免徵土地增值稅）為底價，每坪約新台幣十四萬元，過戶費用及土地增值稅均由原告負擔，其價格甚為低廉，主要係為早日解決紛爭，以及五十年來僅知依法納稅而不知土地在何處之不公現象（原告共繼承十三筆土地持分，地價稅每年總計四萬餘元），因被告不願購買，原告不得已始提起拆屋還地之訴，又於訴訟中一再退讓，減價至每坪十萬六千元，以此價額若扣除增值稅實際所得已無幾，實可謂仁至義盡，被告猶藉詞推餒，違反先前共識，原告惟有依法維護權利。
（四）、綜上所述，被告未經共有人全體之同意，並無占有權利，於共有土地上擅自建造房屋，爰依民法第七百六十七條規定，狀請鈞院賜如聲明之判決，以維公允。
三、對被告答辯之陳述：被告辯稱：
（一）被告係於六十三年間向訴外人 陳道盛 購買系爭建物及占有土地之權利，而陳道盛之外祖父 陳天賞 為地上權人，陳天賞依法亦應繼承該地上權，該地上權雖未登記於陳道盛名下，然其將地上權讓與被告之債權契約仍屬有效，被告既由訴外人陳道盛受讓地上權，則只要被告要求訴外人陳道盛辦理繼承登記後，再辦理地上權移轉登記，被告即有合法權源，故被告之占有確有合法權源。
（二）被告於六十三年向陳道盛購買系爭建物及占有系爭土地之權利，並於七十年成為系爭土地共有人，為所有之共有人所明知而未出面主張權利，自係默許被告繼續使用系爭土地，且被告於六十七年及七十年間二次重新改建迄今已逾一、二十年，更足證明原告已默許被告無償使用系爭土地，兩造間因而存有無償使用之借貸法律關係。
然查：
（一）何況被告向訴外人陳道盛購買坐落系爭土地上之建物，依其所提之買賣契約書之記載，買賣標的係一層樓磚瓦造平房，而系爭房屋為四層樓ＲＣ造建物，顯非被告與訴外人陳道盛間知買賣標的物，而係被告於七十年間自行起造之房屋，與訴外人陳道盛已無任何關係，猶一再主張受讓訴外人陳道盛之權利，洵無理由。
（二）系爭土地之地上權人為訴外人陳天賞並非被告，有土地登記謄本足稽，依被告所提之戶籍資料顯示，訴外人陳天賞於六十二年十二月一日死亡，依民法一一三八條規定，其繼承人應為訴外人 陳方扁 （陳天賞之配偶）、 陳品 （陳天賞之次女，即陳道盛之母），又陳品既為「次女」，自尚有其他兄弟姊妹，故訴外人陳道盛與被告訂立買賣契約時並非陳天賞之法定繼承人，自不可能因繼承而取得該地上權。更何況，訴外人陳品尚有 莊文峰 （陳品之夫）、 陳碧雲 、 莊碧蓮 、 陳碧玉 、 莊碧珠 等繼承人，陳道盛亦非陳品之唯一繼承人，被告主張只要要求訴外人陳道盛辦理繼承登記後，再辦理地上權移轉登記，被告即有合法權源云云，顯屬無據。退而言之，縱依被告所稱，訴外人陳道盛因繼承而取得地上權，然依民法第七百五十九規定，於登記前因繼承已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，訴外人陳道盛於法辦理地上權之繼承登記前，不得處分其地上權。從而，被告無從自訴外人陳道盛處合法受讓該地上權，故主張其占有確有合法權源云云，自不足採。
（三）再退萬步言，即認訴外人陳道盛有地上權，惟地上權乃法定物權，「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」民法第七百五十八條定有明文，被告既受讓訴外人陳道盛之地上權，於完成地上權登記前，其尚非權利人，是其擅自占用系爭土地建屋，仍屬無權占有。
（四）地上權人出賣房屋時，基地所有權人亦有優先購買之權，其未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第一百零四條第一項後段、第二項分別定有明文，此一優先承買權有物權之效力，被告與訴外人陳道盛間買賣房屋契約並未合法通知原告，自不得以該買賣契約所產生之任何權利對抗原告。
（五）被告復主張六十三年渠等向訴外人陳道盛購買係爭建物及占有土地之權利，且於七十年成為系爭土地之共有人，並引用四十八年度台上字第一四五七號判例，謂原告默許被告繼續使用系爭土地，故原告應受拘束云云。惟查：上開判例係指土地與房屋同屬一人所有，而房地之所有人將其土地及房屋分開同時或先後出賣予不同之人，受讓該房屋基地所有權之人，對於受讓該土地時業已存在之房屋所有人，有容忍其繼續使用房屋基地之義務。本件房屋及基地並非分別讓與不同之人，原告亦非受讓系爭房屋基地之人，而該房屋及基地是否為同一人所有亦不得而知，故本件事實與前開判例所指之情形迥然不同，自難適用。
（六）被告又主張原告明知系爭建物及土地買賣及被告後來二次改建之事實，均未表示意見，即係默示同意被告繼續使用該土地之意思。惟查：原告係於八十五年訴外人葉振東請求判決分割系爭土地時，始知悉被告所占用之土地原告繼承之祖產之一，何來所謂默示同意被告使用之意思可言？被告如主張原告默許其使用，自應就此一事實負舉證責任。
（三）證據：提出土地登記簿謄本七張、本院八十五年度訴字第一一六八號和解筆錄影本一件。聲請鑑測系爭土地面積。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）對兩造為系爭土地共有人及本院八十五年度訴字第一一六八號和解筆錄並系爭房屋為被告所有等部分均不爭執。
（二）被告係於六十三年間向訴外人陳道盛購買系爭建物及占有土地之權利，而陳道盛之外祖父陳天賞為地上權人，陳天賞依法亦應繼承該地上權，該地上權雖未登記於陳道盛名下，然其將地上權讓與被告之債權契約仍屬有效，被告既由訴外人陳道盛受讓地上權，則只要被告要求訴外人陳道盛辦理繼承登記後，再辦理地上權移轉登記，被告即有合法權源，故被告之占有確有合法權源。
（三）被告於六十三年向陳道盛購買系爭建物及占有系爭土地之權利，並於七十年成為系爭土地共有人，為所有之共有人所明知而未出面主張權利，自係默許被告繼續使用系爭土地，且被告於六十七年及七十年間二次重新改建迄今已逾一、二十年，更足證明原告已默許被告無償使用系爭土地，兩造間因而存有無償使用之借貸法律關係。
（四）被告於六十三年渠等向訴外人陳道盛購買係爭建物及占有土地之權利，且於七十年成為系爭土地之共有人，依四十八年度台上字第一四五七號判例意旨：土地與房屋同屬一人所有，而房地之所有人將其土地及房屋分開同時或先後出賣予不同之人，受讓該房屋基地所有權之人，對於受讓該土地時業已存在之房屋所有人，有容忍其繼續使用房屋基地之義務。因此被告得繼續使用基地。
三、證據：提出買賣所有權移轉契約書、戶籍謄本、土地謄本（均影本）各一份。並聲請傳喚證人陳品、陳道盛。
理由
一、本件原告主張略以：緣坐落台北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段九一地號土地為兩造及訴外人葉振東等十九人共有。民國八十五年間訴外人葉振東訴請本院裁判分割上開共有土地，因該共有土地上有三棟未辦保存登記之建物，訴外人葉振東提出之分割方案為：將該土地依地上建物坐落之位置及範圍分割成三筆，各共有人按其應有部分之面積分成三組，分別就該三筆建物所占用土地維持共有，俟分割後再由各建物所有人另行與各該共有人協議購買建物所占用土地之應有部分，俾使建物與基地所有人合一，既可增加土地之利用價值，亦可避免因共有人眾多對分割方法意見之分歧，又分割後雖仍維持部分共有，但對各共有人之權利並無任何影響。嗣於訴訟中當庭和解，和解內容如本院八十五年度訴字第一一六八號和解筆錄所載。因被告所有坐落於土地上之建物之面積，適與兩造應有部分面積總和相同，遂由兩造分得台北縣汐止地政事務所八十六年一月十日汐測字第二二號複丈成果圖所示紅色部分之土地，並維持共有。嗣原告即依原有共識與被告等洽商購買土地應有部分之事宜。八十八年十一月，兩造於被告住所達成初步協議，以每坪價格新台幣十四萬元，過戶費用及土地增值稅由原告負擔，並約定隔週簽訂買賣契約之書面，詎被告因聽信他人意見，先推稱尚需再考慮，旋即表示不願購買。按共有人未經他共有人之同意，對共有物之特定部分占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求其向全體共有人返還其占用部分，最高法院六十二年台上一八０三號著有判例，七十四年二月五日最高法院民庭總會決議亦採此見解，是原告自得本於民法第七百六十七條規定，請求被告將占用之系爭土地上之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人等語。
二、被告則以：被告並非無權占有，因被告係於六十三年間向訴外人陳道盛購買系爭建物及占有土地之權利，而陳道盛之外祖父陳天賞為地上權人，陳天賞依法亦應繼承該地上權，該地上權雖未登記於陳道盛名下，然其將地上權讓與被告之債權契約仍屬有效，被告既由訴外人陳道盛受讓地上權，則只要被告要求訴外人陳道盛辦理繼承登記後，再辦理地上權移轉登記，被告即有合法權源，故被告之占有確有合法權源。且被告於六十三年向陳道盛購買系爭建物及占有系爭土地之權利，並於七十年成為系爭土地共有人，為所有之共有人所明知而未出面主張權利，自係默許被告繼續使用系爭土地，且被告於六十七年及七十年間二次重新改建迄今已逾一、二十年，更足證明原告已默許被告無償使用系爭土地，兩造間因而存有無償使用之借貸法律關係等語置辯。
三、原告主張：系爭坐落台北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段九一地號土地為本兩造及訴外人葉振東等十九人共有。嗣於民國八十五年間訴外人葉振東訴請裁判分割，後以和解辦理分割，系爭土地為兩造及其他共有人維持共有乙節，為被告所不爭執並有原告提出之土地登記簿謄本七張、本院八十五年度訴字第一一六八號和解筆錄影本一件為證，此一事實堪信為真實。
四、因此本件之爭點為被告所有之系爭建物究竟有無合法權源占有系爭土地，亦即：被告是否為地上權人，及原告是否默示同意被告無償使用系爭土地，即兩造間有無「無償使用之借貸法律關係」。以下一一論述之：
（一）地上權部分：
（１）系爭土地之地上權人為訴外人陳天賞並非被告，有土地登記謄本足稽，依被告所提之戶籍資料顯示，訴外人陳天賞於六十二年十二月一日死亡，依民法一一三八條規定，其繼承人應為訴外人陳方扁（陳天賞之配偶）、陳品（陳天賞之次女，即陳道盛之母），再證人 陳品證 稱：我父親於房子建好要賣時已死亡，我有一個姐姐、一個妹妹，妹妹從小就出養給別人，姊妹均未拋棄繼承，據我所知，我父親是土地所有權人，房子是我出錢蓋的，是登記給我兒子陳道盛等語（本院八十九年十一月十七日筆錄），據此，訴外人陳品建造系爭房屋之前身一樓平房時，並非以地上權之意思占用，亦即，系爭房屋於建造之初，其建造人即訴外人陳品並無設定或使用地上權之意，故系爭房屋就其主觀意思而論，自始即無地上權，被告如何能繼受﹖且訴外人陳道盛與被告訂立買賣契約時，並非陳天賞之法定繼承人，自不可能因繼承而獨自一人取得該地上權。因此被告主張只要要求訴外人陳道盛辦理繼承登記後，再辦理地上權移轉登記，被告即有合法權源等語，洵屬無據。退而言之，縱依被告所稱，訴外人陳道盛因繼承而取得地上權，然依民法第七百五十九規定，於登記前因繼承已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，訴外人陳道盛於法辦理地上權之繼承登記前，不得處分其地上權。從而，被告無從自訴外人陳道盛處合法受讓該地上權，故主張其占有確有合法權源等語，亦不足採。
（２）再縱認訴外人陳道盛有地上權，惟地上權乃法定物權，「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」民法第七百五十八條定有明文，被告既受讓訴外人陳道盛之地上權，於完成地上權登記前，其尚非權利人，是其擅自占用系爭土地建屋，仍屬無權占有。
（３）地上權人出賣房屋時，基地所有權人亦有優先購買之權，其未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第一百零四條第一項後段、第二項分別定有明文，此一優先承買權有物權之效力，姑不論訴外人陳道盛並無地上權，已如上述，縱認有之，被告與訴外人陳道盛間買賣房屋契約並未合法通知原告，依上開法條規定，自不得以該買賣契約所產生之任何權利對抗原告。
綜右所述：被告不得主張地上權。
（二）無償使用借貸關係部分：被告主張原告明知系爭建物及土地買賣及被告後來二次改建之事實，均未表示意見，即係默示同意被告繼續使用該土地之意思等語。然原告否認事先知情，並主張伊係於八十五年訴外人葉振東請求判決分割系爭土地時，始知悉被告所占用之土地係原告繼承之祖產之一，根本無所謂默示同意被告使用之意思可言等語，因此，被告如主張原告默許其使用，自應就原告本知悉該事實乙節負舉證之責任，雖被告以系爭建物於六十七年、七十間即已改建，而原告居於該建物附近數十公尺，數十年來未主張其權利之事，足證原告業已默認等語，然查：土地出借他人建造樓房屋（非一般簡易工作處如工寮），無論就經濟、社會層面而言，均屬重大事項，衡諸常情，系爭土地並非無利用價值之地（依公告現值每平方公尺二萬元，非屬小數），因此，除有特殊戚友交情者外，借貸雙方應會慎重為之，當無以默示方式為之，所謂之「借用人」亦不會有此期待，因此，被告主張原告為默認同意云云，不僅為原告所否認，且亦與社會常情不符，再者共有之土地，其共有人除曾鑑測土地經界外，一般僅知其地號與約略位置，尤其是繼承而來之土地，甚且不知其確切所在者，亦非無有，因此，對於共有土地上是否確遭搭建建物一事，更是無從知悉確認，本件原告就系爭土地均係繼承而來，有土地登記簿謄本附卷可參，因此原告主張係於前案分割系爭土地共有物時，方知悉系爭建物占用其共有土地乙節，符合常情，堪予採信，從而，不得以被告改建房屋已十數年之事實，即推論原告已同意使用系爭土地，故難認兩造間有何無償使用借貸關係。
被告復主張六十三年渠等向訴外人陳道盛購買係爭建物及占有土地之權利，且於七十年成為系爭土地之共有人，並引用四十八年度台上字第一四五七號判例，謂原告默許被告繼續使用系爭土地，故原告應受拘束云云。惟查：上開判例係指土地與房屋同屬一人所有，而房地之所有人將其土地及房屋分開同時或先後出賣予不同之人，受讓該房屋基地所有權之人，對於受讓該土地時業已存在之房屋所有人，有容忍其繼續使用房屋基地之義務。本件房屋及基地一開始即非同一人所有，此業據證人陳品證述在卷，故本件事實與前開判例所指之情形迥然不同，自難適用。
五、按共有人未經他共有人之同意，對共有物之特定部分占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求其向全體共有人返還其占用部分，最高法院六十二年台上一八０三號著有判例，最高法院七十四年二月五日民刑庭總會亦著有決議。本件被告既無合法權源占用系爭土地，從而，原告本於所有權訴請被告將座落台北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段九一地號地上如附圖所示紅色部分面積一一七平方公尺之建物拆除，將土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官周政達右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年三月一日~B法院書記官李明章