裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第49號上訴人 許晋誠 即被告選任辯護人 黃俊諺 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院110年度訴字第276號中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方檢察署109年度偵字第11030號、110年度偵字第3623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表編號4關於許晋誠販賣第二級毒品及就附表編號3、
4部分所定應執行刑，均撤銷。許晋誠犯附表編號4之罪，處如附表編號4「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
事實
一、許晋誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓及施用。因於民國109年11月18日附件編號1、2所示時間，以其所有0000000000號行動電話與 蘇志 宗通話時， 蘇志宗 請求許晋誠先貼新台幣（下同）1千元代購甲基安非他命，許晋誠即基於平價轉讓禁藥之犯意，將其向不詳藥頭購得價值1千元之甲基安非他命，交由蘇志宗不詳姓名年籍之朋友帶回給蘇志宗施用（無證據證明淨重已達10公克以上），惟蘇志宗事後並未給付1千元與許晋誠。
二、案經嘉義縣警察局移送台灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面
壹、審理範圍本案經原審判決後，被告全部提起上訴，檢察官並未上訴，嗣被告於本院審理中，就原判決附表編號1、2、3、5幫助施用或轉讓毒品部分，均撤回上訴（本卷第108-109、11
7頁），已確定在案，故本院審理範圍，僅限於原判決附表編號4所示販賣第二級毒品部分。
貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第112頁），審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦認不諱（偵11030卷第213頁、本院卷第109頁），證人蘇志宗亦證稱被告當日有交付甲基安非他命之事實（其另陳稱是向被告購買等情並非可採，詳下述），復有原審法院109年度聲監字第349號、109年度聲監續字第520號、556號通訊監察書及電話附表、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（警卷第46-47、49-50、52-53頁、偵11030卷第35-39頁），並有附件所示被告與蘇志宗之通訊監察譯文可證（偵11030卷第27頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
貳、被告於本院審理中雖陳稱：「蘇志宗叫我幫他跟人家拿，我想要跟他一起向人家拿，但蘇志宗叫他朋友來，也說錢不夠，身上也只剩1、2百元，後來藥頭說不要，我想那乾脆我自己請蘇志宗，就拿我自己的請他吃，蘇志宗也沒有拿錢給我」等語（本院卷第109-110頁）。然查，被告於警詢中供稱：「（0000000000號行動電話於109年11月18日上午7時57分32秒及8時13分10秒之通訊監察譯文《詳附件》）都是我與蘇志宗的通話内容，但我不是賣給他，是幫他調貨」、「（同日上午11時41分2秒之通訊監察譯文《詳附件》）是蘇志宗向我抱怨毒品品質不佳，他沒有過來找我」；於偵查 中復 供稱：「蘇志宗說他11月18日向你買1次安非他命，有何意見？）可是我不記得，我根本就沒有賣他，他叫我幫他拿有啊。（他說11月14日你有請他吃海洛因，有何意見？）有。（蘇志宗說11月26日你有請他吃安非他命，有何意見？）有。11月18日他說要拿錢給我，但他都沒有拿錢給我。（11月18日是否有拿安非他命給他？）有阿。就像請他吃，但他又沒有拿錢給我，因為他說常常吃你的。（《提示11月18日通訊監察譯文》蘇志宗在電話中說你先貼1千元，有無此事？）有。（後來蘇志宗有無給你錢？）沒有。我有給人家
1千元，他說晚上要給我錢，也沒有」（警卷第7-8頁、偵11030卷第213頁）各等語，足見被告於11月18日當天確有向藥頭購得甲基安非他命，並將價值1千元之甲基安非他命交（由蘇志宗友人取回）給蘇志宗施用，此由附件第3通對話中，蘇志宗抱怨毒品品質不佳，被告回稱「我哪知，這是今天才接觸到的」等語，亦可得證實，且若毒品係被告無償提供或轉讓，則蘇志宗實無抱怨品質不佳，或與被告約定下班後見面（疑似給錢）之理由及必要。依上開事證，應認被告確有向上游藥頭購得甲基安非他命，因蘇志宗來電請被告先貼1千元購毒，而基於互通有無、平價轉讓毒品之犯意，將價值1千元之甲基安非他命交（由蘇志宗友人取回）給蘇志宗無誤，縱認蘇志宗事後並未依約給付被告1千元，亦難認定被告係無償轉讓毒品，其此部分之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，因被告轉讓甲基安非他命之對象為成年男子蘇志宗，且無證據證明淨重已達10公克以上，依重法優於輕法原則，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既應依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
二、被告於偵查及本院審理中均自白轉讓禁藥罪之犯行（偵1103
0卷第213頁、本院卷第109-110頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、公訴意旨雖認被告此部分所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官認被告涉嫌販賣第二級毒品，無非係以雙方通訊監察譯文及證人蘇志宗之證述為其論據。訊之被告則否認有於上揭時地販賣甲基安非他命與蘇志宗，除分別於警詢、偵查及本院審理中為如上乙、貳之辯解（其所陳「未向藥頭購買毒品，而以自己之毒品無償提供蘇志宗施用」部分並不可採，業如上述）外，另供稱：「我有請他，他身上也沒有錢，說改天才要還我，我說不用，這請你就好了。當天他是叫另一個人來的，後來他身上只剩下幾百元，說要叫我幫他調東西，我說我自己施用的部分拿一點請他，請那個人拿回去給蘇志宗，後來蘇志宗跟我見面的時候，他說我請他那麼多次了，他不好意思，說要補貼我1千元，我說『不用，請你就好了，朋友做那麼久了』」、「那天早上沒有跟蘇志宗見面，晚上好像我還在工作時，他有來，他說我請他那麼多次，他要補貼我，我說不用」、「我沒有販賣，有請蘇志宗吸食。我有正當承包工作，吃甲基安非他命是提神的，怎麼可能冒那麼大的風險賣他，還讓他欠錢，這種虧錢的生意有人要做嗎？1千元是他自己說要我幫他貼，結果沒錢，就沒有了，我也沒辦法去跟人家拿，我就把自己施用的撥一點請他吃而已」各等語（本院卷第235、238頁）。經查：
㈠證人蘇志宗於警詢及偵查中雖均證稱有於109年11月18日，
在嘉義市西區大聖路某處，向被告購買1千元甲基安他命（警卷第25頁、偵3623卷第60頁)；然於本院審理中進行交互詰問即否認上情，改稱：「（你現在有辦法回憶當天是什麼時候跟他交易毒品的嗎？）不知道是中午還是..。（你當天是把1千元現金當面交給他嗎？）好像沒有喔，我沒有拿錢給他，因為那天我也不知道啊，裡面的物品，不知道什麼東西啊。（你看過譯文之後，能否確定11月18日這天有去找許晋誠拿毒品嗎？）那天去沒有啊。..（所以那天你是有與被告見到面，沒有叫朋友過去找他拿毒品嗎？）因為我是叫我朋友去的啊。（11月18日那天到底是你自己去找許晋誠，或是你朋友去找許晋誠？）監聽譯文那天是我朋友去的啊。（所以11月18日這天你沒有去找許晋誠？）沒有啊。（那你為何警詢中說你有與許晋誠見面，並以1千元價格向許晋誠買毒品？）那是我人不舒服的時候這樣說的，我們也沒有交易。..（你與許晋誠認識多久？）很久了，是從兒時認識的朋友。（與被告認識期間，被告是否曾經請你吸食毒品？）有。（你印象中有幾次，有沒有辦法想起來？）不記得了，都互相有請。（你記得的這段期間，許晋誠是否曾經販賣毒品給你？）沒有」。....「（《提示偵卷第60頁筆錄》檢察官問你11月18日在大聖路向阿誠買1千元安非他命，有沒有這個事情，你回答『有』？）沒有，有去，但是沒有買。（《提示今日勘驗對話內容》當時檢察官問你11月18日是不是有跟阿誠見面，跟他拿安非他命，你回答『有』，檢察官再問你那這一次有付錢嗎，你回答『我記得一次啊，18號啊，在..大聖路的路邊啊』，檢察官續問就是18號這一次嗎，你回答『對啊，我筆錄有做啊』，這句話實在嗎？）大聖路我有去。（偵訊中你的回答是否實在？）不實在。（那你為什麼跟檢察官說謊？）我沒有說謊，我那天有去，可是我們又沒有金錢的交易。（那你為何不這樣跟檢察官說？）我忘了。我有去，可是他請我的，我們都沒有金錢的交易啊，真的啊」。....「（當天第3通電話通話時間是11點41分，從8點13分到11點41分之間，你有沒有與許晋誠見面？）那天我有過去。（當天有3通電話，第2通與第3通的通話時間點之間，你有沒有與許晋誠見面？）沒有。（如果沒有，為何說什麼品質不好？）因為我們有在做土水。（既然沒有見面，為何在警詢及檢察官偵訊中說你有在大聖路向許晋誠購買
1千元安非他命？）未答。（你之前都說有見面，剛才也說有見面，只是沒拿到東西，在警察局及檢察官偵訊中也說有去，並向他買1千元的安非他命？到底有沒有與許晋誠在大聖路見面？）有見面，但是我們沒有那個啊。（109年11月18日你與許晋誠如何約在大聖路見面？）我直接過去找他的。（沒有事先約就直接過去嗎？）對。（沒有約能找到人嗎？）如果沒有見到，我就走而已。（你去找許晋誠時，有無向他買1千元的安非他命？）沒有」（本院卷第210-230頁）各等語，先後證詞反覆不定，明顯有瑕疵。
㈡另依雙方當日之行動電話通訊監察譯文（如附件）：
1.109年11月18日上午07：57：32至08：00：11，被告(A）打電話給蘇志宗(B），蘇志宗表示要叫朋前來找被告，被告回稱身上僅剩1千元，蘇志宗又表示要請朋來順便拿錢過來給被告，並疑似與被告確認毒品種類及詢問價格，被告回答價錢「3或35」之後，又說：「你就知道那個人..」等語，觀其語意應係抱怨毒品藥頭之販售價格並不便宜，且蘇志宗亦知悉該藥頭為何人，足認蘇志宗與被告並非一般毒品買方與賣方之直接關係。
2.同日上午08：13：10至08：13：43，被告(A）又打電話給蘇志宗(B），告知蘇志宗可以叫他的朋友過來了，蘇志宗則向被告表示「你先幫我貼1千元，我晚上再跟你算」等語，並經被告應允。同日上午11：41：02至11：41：50，蘇志宗(B)又打電話向被告(A）抱怨品質不佳（疑似指毒品品質），被告則表示不清楚，因為是當天才接觸到的新品，蘇志宗乃表示等被告下班後再前往雙方均熟悉的地點找被告等語。依上開兩通對話內容，可見蘇志宗於施用被告交付之毒品前，並未與被告約定見面或交易，而係由蘇志宗之友人與被告見面，且該友人並非代理蘇志宗與被告為交易，否則蘇志宗實無須另向被告表示「你先幫我貼1千元，我晚上再跟你算」，渠等間是否為買賣毒品之關係，顯有疑問。證人蘇志宗於警詢及偵查中證稱「109年11月18日，在嘉義市西區大聖路某處，向被告購買1千元甲基安他命」云云，更與上開對話所顯示雙方之互動內容有出入，難認與事實相符。
㈢被告於原審審理中雖表示認罪（一審卷第116、185頁）；
然依被告供稱：「偵查中所述關於販賣第二級毒品給蘇志宗部分，蘇志宗叫我幫他處理，是叫我幫他買毒品，我有把甲基安非他命給他，但後來蘇志宗沒有給我錢，我就想說算了請他好了，就沒有跟他收錢」（一審卷第116頁）、「毒品本來是我自己買回來要吃的，本來買2千元，後來蘇志宗說要毒品叫我撥一半給他，我就撥一半給他算他1千元，但是他還沒有拿給我」（一審卷第185頁）、「（第1通電話是與何人對話？）蘇志宗。（說了什麼？）蘇志宗叫我幫他拿甲基安非他命，他錢不夠，叫我幫他拿，先幫他墊錢，我就幫他墊錢，所以我幫他拿1千元的甲基安非他命，我晚上或是下午拿毒品給他的，確切時間我也忘記了。（第3通電話蘇志宗就跟你抱怨毒品品質不好，有何意見？）應該是當天上午08：13至11：41之間就拿毒品給蘇志宗了。（當天拿給蘇志宗的毒品何來？）跟『 阿秋 』拿的。（你何時去跟『阿秋』拿的？）我當天早上8點之前先去拿毒品回來要自己吃，我8點要去工作之前先去拿毒品，所以我8點之前去買2千元的甲基安非他命。（你既然身上就有2千元安非他命，為何還在電話中跟蘇志宗說一大堆？）蘇志宗叫我拿半錢，我就沒那麼多，所以8點過後這通電話講完後我沒有再跟別人買，我就撥我剩下的甲基安非他命給他，蘇志宗叫我幫他拿，像我們兩個合資，他叫我幫人家拿，他錢不夠，叫我先幫他貼錢。..（你在電話中為何跟蘇志宗說你當時身上剩1千塊而已，是何意？）因為蘇志宗叫我幫他貼錢，但是我身上沒那麼多錢。（可是在這句話之前，並沒有提到到底蘇志宗要多少毒品，你怎麼會隨即說『我沒有那麼多，身上只剩
1千塊而已』？）『我沒有那麼多』指我沒有那麼多錢，我印象中他是要問我身上有多少錢，要合資。（可是對話似乎看不出來是有要合資的意思？）因為我有在工作，從頭至尾他都會邀我合資，所以見面就是在講這個，問我身上有多少，因為我們平常就會合資半錢或一錢，大約3千元、5千元。（所以這次最後並沒有合資，而是你把你身上的毒品撥給他算他1千元？）講完電話後我們實際上沒有合資再去買毒品，我把我身上的毒品撥給他，算他1千元。因為我之前有請蘇志宗，這次我原本也沒有要跟他拿錢，他說不好意思要給我錢，所以這次也有算錢」（一審卷第196-198頁）等事實，可認被告並無販賣甲基安非他命與蘇志宗並藉此營利之意圖，僅係將原本購入準備施用之甲基安非他命平價轉讓給蘇志宗。參酌被告與蘇志宗是從小認識的朋友，已據其二人供陳在卷（本院卷第212、235頁），關係應屬密切，且被告亦另有無償轉讓海洛因或甲基安非他命與蘇志宗施用之情形（如原判決附表編號3、5部分），依罪疑利歸被告原則，應為被告有利之認定，尚難僅憑上開所謂認罪之供述，即遽以販賣毒品罪相繩；惟因起訴與審判之基礎事實相同，爰予變更論罪法條。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告此部分犯行，僅該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（第二級毒品）罪，業經詳述如上，原審遽論以販賣第二級毒品罪，認事用法，尚有未洽，被告提起上訴，以上開情詞辯稱「僅係轉讓甲基安非他命、並非販賣毒品」，指摘原判決不當，核屬有理由，原判決就此部分無可維持，應予撤銷改判；就附表編號3、4所定應執行刑（5年6月）部分，因失所附麗，併予撤銷。
二、茲審酌被告：⑴高中肄業智識程度；⑵已婚，入監前與母親、配偶、小孩同住之家庭狀況；⑶承包改建工程，經濟狀況不佳；⑷前曾犯竊盜、詐欺、恐嚇取財、施用毒品等罪經判處罪刑確定執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，未久即再犯本案，難認素行良好；⑸無視政府毒品禁令，轉讓甲基安非他命，助長毒品氾濫、戕害他人身心健康；⑹事後坦承犯行等一切情狀，爰量處如附表編號4「本院判決
主文」欄所示之刑。
三、扣案門號0000000000號手機1支（含SIM卡1枚）（見偵11
030卷35-39頁嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），為被告所有供本件犯行所用之物，業據其供陳在卷（一審卷117頁），並有附件所示通訊監察譯文為證，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
另被告雖以1千元平價轉讓甲基安非他命與蘇志宗，惟供稱蘇志宗事後並未給付1千元，業如上述，雖與蘇志宗之證詞有異，然亦查無其他積極證據證明被告所述不實，自應為有利之認定，認被告尚未實際取得此部分犯罪所得，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條判決如主文。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國111年5月12日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官許美惠中華民國111年5月12日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣
5千萬元以下罰金。附表：(判決主文)編號犯罪事實原審判決主文本院判決主文1原審判決犯罪事實一㈠許晋誠幫助犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。(撤回上訴)2原審判決犯罪事實一㈡許晋誠幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。(撤回上訴)3原審判決犯罪事實一㈢許晋誠犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。(撤回上訴)4檢察官起訴書附表編號2許晋誠犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。許晋誠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月；扣案門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。5原審判決犯罪事實一㈤許晋誠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。(撤回上訴)
附件：(通訊監察譯文，A：許晋誠,B：蘇志宗)
編號監察目標通話號碼通話時間通話內容基地台地址1000000-000-000(發話)000000-000-0002020/11/18上午07:57:32至08:00:11B:喂A:喂，你說怎樣B:你現在人在哪A:我在去工地的路上啊B:我叫我朋友過去就好了啊A:你叫你朋友過來B:嗯啊A:不過我沒有那麼多啊B:哈A:我現在沒那麼多B:不然你有多少A:我現在身上剩1千塊而已B:我要看他還有多少錢?不然叫他要先來我這邊拿一拿再過去A:哈B:叫他先過來順便拿一拿，拿錢過去給你啊A:哈，拿錢過來給我?B:嗯啊A:你現在到底要幹嘛啦B:査某ㄟ，要我這一種的捏A:嘿B:你不是聯絡好了嗎A:那隨時聯絡都有啦，你現在是要我幫你處理粗工嗎B:對啊，粗工啊A:你朋友要拿錢過來給我喔B:嗯啊A:他現在要過來還是怎樣B:是啊我有叫他過去你那邊A:要半天就好喔B:半天就好啊，阿一天多少?A:一天喔不知道是3還是35，你就知道那個人...B:不是捏?一半捏A:嗯啊..B:我等下再打3G嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○路0000號(嘉義縣○○鄉○○段000地號）2000000-000-000(發話)000000-000-0002020/11/18上午08:13:10至08:13:43B:喂，怎樣A:喂，好了啦，你可以叫他過來了B:我朋友嗎A:嗯啊B:他等一下就過去了A:好B:你先幫我貼一千，我晚上再跟你算A:好B:處理一下A:好3G嘉義市○區○○里00鄰○○○街00○00○00○00○00○00號7樓頂3000000-000-000(受話)000000-000-0002020/11/18上午11:41:02至11:41:50A:怎樣B:你在幹嘛A:做工啊，幹嘛，要幹嘛快說啦B:那個品質怎麼這樣A:怎樣B:品質差那麼多A:我哪知，這是今天才接觸到的B:喔，這是新的喔A:是啊B:喔，好啦好啦，你今天幾點會下班我過去找你啊A:你一樣過來這邊啊B:喔好啦4G嘉義市○區○○街000巷00000○00000○00000○00000○00000○00000號樓頂