裁判字號：最高法院89年台上字第851號刑事判決
裁判日期：民國89年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八五一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許銘春律師
張文雪 律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月七日第二審判決（八十八年度上訴字第三三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五○○、六三二三號、少連偵字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第一項第二項定有明文。本件在被告甲○○居所查獲之改造四五手槍一支、 貝瑞塔 手槍一支、改造子彈八顆等物，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，檢察官於起訴書內已請求依法宣告沒收。原判決諭知被告無罪，而未依法宣告沒收上開槍、彈，又未說明何以不為沒收之理由，有判決不適用法則及已受請求之事項未予判決之違法。㈡、被告甲○○之自白是否與事實不符，應依全卷證資料綜合判斷，不能僅依被告及相關證人翻異之詞為判斷基礎。查獲地點之高雄市○○街○○○號五樓並非宋○程住所，乃是被告之女友許○娟之住所，許○娟房間對面之房間則為蔡○真房間，蔡○真為宋○程之女友，扣案之二支手槍及槍彈係分別在兩個房間查獲，一支在被告與許○娟所在房間查獲，一支在對面房間即蔡○真與宋○程之房間內查獲。依警員王○輝之證言，宋○程進入時身上查到之槍管為四五手槍之槍管，而依被告警訊時之供述，四五手槍槍身則在被告身上查獲，槍管與槍身組合才能成為可發射子彈之完整手槍，綜合上述狀況證據，被告於警訊中之自白豈能認為與事實不符。又依共犯法理，宋○程與被告均持有槍枝子彈及改造手槍工具，應為共犯關係，而非二擇一之單獨犯關係，被告於警訊中之自白即與事實相符，何況被告於檢察官偵查及第一審審理中仍坦承手槍子彈為其所有及製造手槍子彈等行為，依刑事訴訟法第一百五十六條規定，其自白之證據力並無任何瑕疵，豈能以其共犯事後串證翻異之詞即捨棄其證據力。尤其宋○程未經起訴判決確認其有單獨改造手槍子彈之事實（此部份尚待檢舉偵辦），原判決僅憑被告及 宋某 於原審審理中勾串翻異而與卷證不相適合之供述，即遽予採信，其採證有不依憑確實事證之違法，及判決理由矛盾、理由不備之違法等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨則略稱：㈠、被告於警訊及原審八十八年十一月二十三日訊問時，就代送毒品可得之報酬，前後供述不一致，原審未調查其他必要之證據，以察被告之供述是否與事實相符，遽認被告可得一千元或二、三次施用量之毒品之報酬，有不適用法則之違法。㈡、原判決理由說明被告每次將毒品送給買主董○伶，可得一千元或二、三次施用量之毒品之報酬，惟於事實欄無此記載，理由之說明失其依據，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決理由欄說明被告每次將毒品送給董○伶可得一千元或二、三次施用量毒品之報酬。惟原判決事實欄又認被告販賣海洛因六次給董○伶，合計販賣所得二萬三千元，並於主文欄諭知沒收該二萬三千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其事實之認定與理由說明不相適合，有證據上理由矛盾之違法等語。
惟查：㈠採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以被告於警訊及檢察官偵查中供稱受綽號「文○」者之指使，將販賣之海洛因送交購買者董○伶不諱。原審審理中被告坦承其實際上是替綽號「阿○」之許○娟送毒品予董○伶。而證人董○伶於警訊及檢察官初訊時供明向被告購買毒品五、六次，每次三千元、五千元及六千元不等，分別是八十七年五月初至月底共四次，每次三、五千元，八十七年六月二日買三千元，六月九日買六千元，「阿○」都叫身旁小弟「偉○」及「皮○」（即被告）出面交易，最後一次是八十七年六月十日下午四時許，正欲進行交易時，被告為警查獲等情。經核二人所述情節相符。被告被查扣之粉末，經鑑驗結果為第一級毒品海洛因，驗餘淨重為零點六一公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽等證據，予以綜合判斷，認被告成立刑法第二十八條、第五十六條、毒品危害防制條例第四條第五項之共同連續販賣第一級毒品罪，於法定刑內量處其刑。並指駁說明被告所辯未販賣毒品云云，何以為卸責飾詞；董○伶於第一審調查時稱僅向「阿○」購買海洛因二、三次云云，於原審稱被告未曾拿毒品賣給伊云云，為迴護被告之詞，均不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查被告於警訊時供稱其送海洛因給董○伶並取回價金後，綽號「文○」者（實際為許○娟）會給伊現金一千元。如果未給錢，則會給海洛因供伊吸食等語，對給予之海洛因數量則未詳述。被告於原審八十八年十一月二十三日審判時，就此則稱其交付海洛因予董○伶之代價是伊毒癮發作時，許○娟會提供二、三次之海洛因吸用量等語。原判決因而認定每次共同販毒之代價為一千元或二、三次施用所須之海洛因等情，並無認定事實不憑證據或與卷內資料不符之情事。原判決事實欄已記載被告與許○娟及綽號「偉○」之成年男子共同基於販賣毒品營利之概括犯意，而連續販賣第一級毒品海洛因予董○伶，所得價款共二萬三千元等情，則原判決已就販賣毒品構成要件之事項記載明確。至於共犯間如何分得販毒所得利益，並非必要記載事項，則原判決未就理由欄說明被告分得之報酬記載於事實欄，尚難指為違法，亦無事實記載與理由說明矛盾之違誤。被告上訴意旨就原判決已有記載、說明之事項，及原審認事採證之職權行使，任意指摘原判決有不適用法則、判決理由矛盾之違法云云，自與前揭得為第三審上訴理由之違法情形不合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡、原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十七年三月二十三日，在高雄縣鳳山市○○路○○號五樓住處，未經許可，以其所有之銼刀、鉗子、切管器、打孔鑿子各一支及圓形磨石二個等工具，同時將二把玩具手槍改造成可發射子彈，具有殺傷力之槍枝，並製造供上開手槍使用之子彈十發。改造完成後，即持該手槍與子彈至高雄縣鳳山市果菜市場後之垃圾場試射子彈二發，嗣於同年三月二十六日下午三時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○號，為警查獲其非法持有之上開手槍二把、子彈八發及改造手槍、子彈用之銼刀鉗子、切管器、打孔鑿子各一支及圓形磨石二個工具一批，因認被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第十二條第一項之罪嫌云云。惟被告於原審否認有上開犯行，辯稱上開槍彈及工具為宋○程所有，伊未住在上址，案發時宋○程威脅伊，要伊替其頂罪，伊因而於警訊及第一審偵、審中為虛偽之自白，供稱有上述犯行等語。而證人宋○程於原審亦供承前揭槍、彈係伊所改造，工具為伊所有等語。證人即宋○程之女友蔡○真於原審復證稱伊曾目睹宋○程改造右揭槍、彈，該槍、彈、工具均為宋○程所有等語。又證人即查獲本案之警員王○輝於原審證稱在許○娟之房內查到四五手槍及工具，許女之房門原是鎖著，蔡○真之房門開著，她倒在床上睡覺，被告亦在該房內趴在小學生桌上，槍在衣櫃內查獲，宋○程是後來自己拿鑰匙開門進入，在其身上查到槍管及切管器，訊問時，被告說東西是他的，伊深感疑問，一再詢問，要被告說實話等語。綜上，足證查獲之改造槍、彈及工具，應係宋○程所有，且係宋某所改造，被告於警訊及第一審偵查中之自白，查與事實不符，不足採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告無罪。已詳敍其所憑之證據及論斷之理由。從形式上觀察，亦無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨雖指原判決有前開違法情事云云。惟查四五手槍槍身係在許○娟之房間內查獲，並非在被告之身上查獲，已據被告及在場證人宋○程、許○娟、蔡○真等人以及警員王○輝供證明確，被告於警訊時僅供稱查獲之手槍為其所有，並未供承在其身上查獲四五手槍。上訴意旨謂四五手槍在被告之身上查獲，並進而謂被告既持有槍支，足見其自白與事實相符云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又許○娟及被告並未供稱彼此為男女朋友關係，被告及蔡○真等人均稱被告未住上址。宋○程於第一審復供稱許○娟為其表姊（見第一審卷第七十六頁背面）。則上訴意旨謂被告為許○娟之男友，一支槍在被告與許○娟所在之房內查獲云云，亦與卷內資料不符。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，依憑己意，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告之外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。本件檢察官起訴書係以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第十二條第一項之罪起訴，因而請求併予宣告沒收查扣之槍、彈，並非依刑法第四十條但書規定聲請單獨宣告沒收該槍、彈。原判決既諭知此部分被告無罪，則其未諭知沒收該槍彈，並無不合。上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則及已受請求之事項未予判決之違法云云，亦非合法之上訴理由。是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月一日
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