裁判字號：最高法院92年台上字第2576號刑事判決
裁判日期：民國92年05月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二五七六號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三七五六號，起訴案號：臺灣 桃園 地方法院檢察署八十八年度偵字第一七０三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院分別論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪刑（甲○○、乙○○各處有期徒刑一年四月、丙○○處有期徒刑一年）之判決，分別駁回上訴人等在第二審之上訴。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）刑法第二百三十一條第一項規定，必須行為人有使男女與他人為性交或猥褻之行為，並以引誘、容留或媒介之方法，藉以營利，始足當之，而該條文所稱之「使」，乃主動促使之意，「媒介」則係媒合介紹之意，故媒介行為，必須為積極作為，消極的不作為自不包括在內。甲○○、乙○○、丙○○雖分別任○○咖啡茶室負責人、經理、會計， 惟渠 等對喬裝客人前來之警員劉○杭、江○偉至○○咖啡茶室，邀同應○卿、楊○蘭外出從事性交易乙事，非但未主動促使，亦未媒合介紹，自與刑法第二百三十一條第一項之構成要件不合。況且原判決既認定上訴人等係共犯刑法第二百三十一條第二項之罪，但對上訴人等係何時、何地、如何媒介應○卿、楊○蘭與劉○杭、江○偉從事性交易，均未明確認定，理由內亦未說明上訴人等「使」應、 楊二女 為性交易所憑之證據及理由，而由證人劉○杭、江○偉分別書具之查案報告觀之，足認係劉○杭、江○偉主動向應、楊二女提議出場從事性交易，在店外招呼客人之經理乙○○、在櫃枱之丙○○及未在場之洪○○根本未有主動促使之行為，亦無媒合介紹之行為。（二）證人劉○杭、江○偉在偵審中已分別證稱：「我先對楊○蘭說怎麼算，她說出場一次要買三節」、「我問小姐有無做外場，她說有，我問她價錢如何算，她說要加三節，一節一千五百元（新臺幣，下同），包括在店內的一千四百元，共五千九百元，我就說走了，她說要向公司請假，她有說不要讓公司知道」（劉○杭部分）、「我到○○時，由店方安排小姐應○卿，我與 應女 在包廂談出場費」（江○偉部分），足以證明係劉○杭、江○偉主動提議帶應、楊二女外出從事性交易，並未提及該項性交易究係何人主動促使或媒合介紹，上訴人等既未主動促使，亦未媒合介紹，自與刑法第二百三十一條第二項之犯罪構成要件不合。（三）原判決既認定上訴人等觸犯刑法第二百三十一條第二項之罪，惟於理由內僅說明上訴人等否認犯罪之辯解，均非可採，並未說明認定上訴人等構成刑法第二百三十一條第二項之罪所憑之證據及其理由，顯有判決不載理由之違法云云。
惟查原判決依憑證人楊○蘭、應○卿分別於警局或偵查中不利於上訴人等之證述、證人即查獲本案員警劉○杭、江○偉之證言等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪之辯解，認俱非可採，一一予以指駁。就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備等違背法令之情形。再依原判決事實欄記載：「該三人（即上訴人等）竟不思正派經營，共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利，並均以之為業，先後與店內之小姐應○卿、楊○蘭約定，若與男客從事姦淫行為，代價為四千五百元，店方分得一千五百元、小姐分得三千元。繼於同年十月九日由乙○○媒介店內小姐應○卿與某不知名之男客至桃園市○○路○○賓館從事姦淫行為，續於同年十月十三日由乙○○媒介店內小姐應○卿、楊○蘭與警員江○偉、劉○杭所喬裝之男客，分別至桃園市○○路○○號六樓四季賓館六二七室、桃園市○○路○○○號○○○商務旅店九０三室，從事姦淫行為」，顯已認定上訴人等不但是基於共同使應、楊二女與男客為性交之意圖，與應、楊二女約定性交易代價之分配，並且推由乙○○媒介應、楊二女與男客從事性交易。對於甲○○、丙○○推由乙○○媒介應、楊二女與男客為性交之時、地、手段，亦非未予認定。而依原判決理由欄㈢、㈣所載，其對為此認定所憑之證據及理由，更非未予說明。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就他共犯實施之行為，應同負其責。證人江○偉在原審已證稱：「（問：是否因店裡莊姓工作人員前來拉客才進入店內﹖）是的」（見原審卷第五五頁），乙○○在第一審復供認：「我是現場經理，負責招呼顧客」（見第一審卷第二三頁），原判決事實欄既認定上訴人等係基於共同使女子與他人為性交而媒介以營利之意圖，共犯本罪，則在櫃枱工作之丙○○及當時不在店內之負責人甲○○，對共犯乙○○之媒介行為，自應共同負責。上訴意旨（一）指摘原判決違法各節，或非依據卷內資料而為主張，或顯屬誤會，皆非合法之第三審上訴理由。次查原判決已認定上訴人等係基於共同使應○卿、楊○蘭與男客為性交之意圖，與應、楊二女約定性交易代價之分配，並且推由乙○○媒介應、楊二女與男客從事性交易。則應、楊二女分別與江○偉、劉○杭相約離店進行性交易，應在上訴人等原定共謀犯罪之計劃範圍內，至於乙○○先後媒介應○卿、楊○蘭與江○偉、劉○杭後，究係應、楊二女主動向男客表明可為性交、抑或是男客先行詢問可否性交，均與上訴人應否擔負刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪責，不生影響。上訴意旨（二）徒以係男客劉○杭、江○偉主動提議帶楊、應二女離店進行性交易，指摘原判決適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決理由㈢、㈣已詳細說明認定上訴人等共犯刑法第二百三十一條第二項之罪，所憑之證據及其理由，而其理由㈡則在說明甲○○否認犯罪之辯解，與常理不符，難以採信。上訴意旨（三）指摘原判決未說明認定上訴人等犯罪所憑之證據及其理由，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，上訴人等之上訴均屬違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十五日
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