裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第483號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭信嵩選任辯護人陳易聰律師
黃俊嘉律師 孫嘉佑 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8784號），本院判決如下：
主文郭信嵩犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）壹支沒收。又共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重參壹壹點壹伍公克，含包裝袋拾壹個）、甲基安非他命殘渣袋伍個，均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤參台、分裝夾鏈袋柒包，均沒收。應執行有期徒刑柒年；併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）壹支沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重參壹壹點壹伍公克，含包裝袋拾壹個）、甲基安非他命殘渣袋伍個，均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤參台、分裝夾鏈袋柒包，均沒收。
事實
一、郭信嵩前於民國100年間，因賭博案件，經本院以100年度簡字第2458號判決應執行有期徒刑5月確定，於100年8月3日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條
例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏、持有具殺傷力可發射子彈之槍枝之犯意，於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，受真實姓名不詳綽號「心仔」成年男子之委託，代為保管具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）1支及不具殺傷力之非制式子彈4顆，並均藏置於其所承租之上址處所後，再於同年月23日，以新台幣（下同）5萬元之代價向「心仔」買受上開改造槍枝（含彈匣1個）1支及4顆非制式子彈而為自己持有之。
㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品
，不得意圖販賣而持有，竟基於與真實姓名不詳綽號「心仔」成年男子共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，受「心仔」委託代為保管上開改造槍枝、4顆非制式子彈之際，亦同時代為保管「心仔」所交付之第二級毒品甲基安非他命2大包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包、行動電話3支（含SIM卡3張）等物品後，於受託保管期間之某日，依「心仔」之指示以上開電子磅秤將上開第二級毒品甲基安非他命2大包中較大之1包，分裝為毛重各為38公克、37.5公克、37.5公克、37.5公克、19公克、19公克、19公克、19公克、19公克、15公克之包裝，與原2大包中較小之毛重56公克包裝1包，合計共11包（合計驗餘淨重311.15公克），與「心仔」共同意圖販賣而持有之，並伺機出售。
㈢嗣為警於101年3月28日17時45分許，持本院核發之搜索票在
郭信嵩之戶籍地即高雄市○○區○○○路○○○號7樓之15執行搜索後，發現郭信嵩另承租同棟之8樓之16、9樓之15、10樓之12、10樓之15等處，經郭信嵩同意搜索上開各處，在上址8樓之16處扣得上開槍枝1支、非制式子彈4顆、甲基安非他命11包（驗餘淨重311.15公克、純度約96％、驗餘純質淨重
298.78公克）、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包、行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），在上址10樓之12，扣得行動電話2支（含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張）查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局101年4月23日刑鑑字第1010044524號鑑定書（見偵卷第61頁）、內政部警政署刑事警察局101年4月18日刑鑑字第1010044438號鑑定書（見偵卷第33頁至第34頁），均為高雄市政府警察局刑警大隊依檢察機關概括授權囑託內政部警政署刑事警察局，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自均得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
三、訊據被告固坦承以新台幣5萬元之代價買受而持有上開改造槍枝之事實，及持有上開第二級毒品甲基安非他命11包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個等節，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：僅是受「心仔」之委託代為保管第二級毒品甲基安非他命2大包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個等物云云。經查：
㈠被告於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路
8樓之16處所，受真實姓名不詳綽號「心仔」成年男子之委託，代為保管上開改造槍枝1支（含彈匣1個）及非制式子彈
4顆，並均藏置於其所承租之上址處所後，再於同年月23日，以5萬元之代價向「心仔」買受上開改造槍枝（含彈匣1個）1支及4顆非制式子彈而為自己持有之，嗣為警於101年3月28日17時45分許，持本院核發之搜索票在郭信嵩之戶籍地即高雄市○○區○○○路○○○號7樓之15執行搜索後，發現郭信嵩另承租同棟之8樓之16、9樓之15、10樓之12、10樓之15等處，經郭信嵩同意搜索上開各處，在8樓之16處扣得上開槍枝1支、非制式子彈4顆等情，業據被告於警詢供稱：警方於101年3月28日在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，扣得上開槍枝1支、非制式子彈4顆是一名綽號叫「心仔」男子同時寄放的，「心仔」於101年1月下旬將該槍枝寄放後，向伊表示要賣伊5萬元讓伊收藏，伊即拿給「心仔」5萬元等語（見警卷第6頁至第8頁）；於偵查中供稱：扣案之上開手槍、子彈均是「心仔」同時拿給伊保管，「心仔」拿來寄放2、3天後，又來伊住處問伊有無五萬元，伊說有，並拿五萬元給「心仔」後，「心仔」即將上開改造槍枝及子彈交給伊收藏把玩，亦即將上開槍彈賣給伊之意，伊也有答應等語（見偵卷第28頁）及「心仔」拿上開改造槍枝給伊2、3天後，有再來找伊說要借5萬元，並且說這5萬元等於是賣伊槍跟子彈的錢（見偵卷第89頁）；於本院審理時陳稱：「心仔」係於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，同時交付上開改造槍枝、子彈、第二級毒品甲基安非他命2大包、電子磅秤、夾鏈袋7包等物品給伊等語（見本院卷第166頁背面至第167頁背面），核與證人即執行本案搜索警員 李玉龍 於本院審理中之搜索扣押經過情節證述（見本卷訴字卷第96頁背面至第98頁正面）相符，並有扣得上開改造槍枝1支、非制式子彈4顆之自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第11頁至第16頁）、被告承租之高雄市○○區○○○路8樓之16之房屋租賃契約書（見警卷第31頁至第35頁）影本各1份、現場及扣押物品照片15張（見警卷第64頁至第65頁）、鑑定後認扣案之改造槍枝係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力，及扣案子彈4顆均認係非制式子彈，但不具殺傷力之內政部警政署刑事警察局101年4月18日刑鑑字第1010044438號鑑定書（見偵卷第33頁至第34頁）各1份可稽，是以被告寄藏及持有上開改造槍枝之犯行，足以認定。
㈡被告於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路
8樓之16處所，受「心仔」委託代為保管上開改造槍枝、4顆非制式子彈之際，亦同時代為保管「心仔」所交付之第二級毒品甲基安非他命2大包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包、行動電話3支（含SIM卡3張）等物品後，於受託保管期間之某日，依「心仔」之指示以上開電子磅秤將上開第二級毒品甲基安非他命2大包中較大之1包，分裝為毛重各為38公克、37.5公克、37.5公克、37.5公克、19公克、19公克、19公克、19公克、19公克、15公克之包裝，與原2大包中較小之毛重56公克包裝1包，合計共11包（合計驗餘淨重311.15公克），而與「心仔」共同持有之，嗣為警於101年3月28日17時45分許，持本院核發之搜索票在郭信嵩之戶籍地即高雄市○○區○○○路○○○號7樓之15執行搜索後，發現郭信嵩另承租同棟之8樓之16、9樓之
15、10樓之12、10樓之15等處，經郭信嵩同意搜索上開各處，在8樓之16處扣得上開甲基安非他命11包（驗餘淨重311.15公克、純度約96％、驗餘純質淨重298.78公克）、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包、行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），在上址10樓之12，扣得行動電話2支（含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張）等情，業據被告於警詢供稱：警方於101年3月28日在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，扣得上開槍枝1支、非制式子彈4顆、甲基安非他命11包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包無訛，而警方所查獲之上開物品，是一名綽號叫「心仔」男子同時寄放的等語（見警卷第6頁至第8頁）；於偵查中供稱：扣案之電子磅秤及夾鍊袋與上開手槍、子彈、毒品甲基安非他命均是「心仔」同時拿給伊保管，但「心仔」拿毒品甲基安非他命只是要伊保管，「心仔」拿給伊時是分二包裝的安非他命，嗣「心仔」叫伊將其中的1包大包的，用電子磅秤分裝成1兩及半兩的包裝，「心仔」僅叫伊將毒品分裝成小包裝，沒有要伊拿去賣等語（見偵卷第28頁）及上開毒品甲基安非他命與扣案之上開3支行動電話，都是「心仔」一併交伊保管的，伊原將該3支行動電話與毒品及槍彈置放同一處，後來因「心仔」很久沒來拿這毒品，伊才將行動電話取出來，將其中2支置於上址10樓之12，伊曾以該3支行動電話聯絡名單，撥打看看能否聯絡上「心仔」，但對方接聽後即掛掉電話等語（見偵卷第89頁）；於本院審理時陳稱：「心仔」係於101年1月20日，在其所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16處所，同時交付上開改造槍枝、子彈、第二級毒品甲基安非他命2大包、電子磅秤、夾鏈袋7包等物品給伊等語（見本院卷第166頁背面至第167頁背面），核與證人即執行本案搜索警員李玉龍於本院審理中之搜索扣押經過情節證述（見本卷訴字卷第96頁背面至第98頁正面）相符，並有扣得上開第二級毒品甲基安非他命11包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包之自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第24頁至第29頁）、被告承租之高雄市○○區○○○路8樓之16之房屋租賃契約書（見警卷第31頁至第35頁）影本各1份、現場及扣押物品照片15張（見警卷第64頁至第65頁）、鑑定後認扣案第二級毒品甲基安非他命11包均含甲基安非他命成份之內政部警政署刑事警察局101年4月23日刑鑑字第1010044524號鑑定書（見偵卷第61頁）各1份可稽，是以被告受「心仔」之委託保管而持有上開甲基安非他命2大包後再分裝為11包之事實。
㈢查被告並無施用毒品之習慣及前科，業據被告於偵查中陳稱
：其並無施用毒品等語（見偵卷第29頁）明確，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告持有上揭扣案之大量甲基安非他命，自無可能係供己施用。而被告於偵查中陳稱：「（『心仔』拿這麼大量的毒品給你，難道你都不會好奇問他作何用？）我心理知道這麼大量的毒品不可能是自己要施用的，但我也不敢問他，只是叫他趕快處理掉」等語（見偵卷第89頁），雖尚不足以證明被告持有之初已有意圖營利而販入之犯意（詳後述），但被告主觀上應明知其代「心仔」所保管之扣案甲基安非他命，乃是「心仔」可以處分之物品，且被告既明知扣案物係甲基安非他命，更應知其物稀價昂，而「心仔」又慎重其事，委由被告租屋加以保管上開甲基安非他命，被告顯明知上開甲基安非他命價值匪淺，且可供「心仔」販賣與他人牟利之用無疑。雖被告因「心仔」之委託而保管上開甲基安非他命2大包之際，尚難推論被告已有意圖營利而販入之主觀犯意（詳後述），惟被告於保管期間之某日，竟依「心仔」之指示，將上開甲基安非他命以精確之電子磅秤分秤為1兩及半兩後始行分裝之事實，業據被告於偵查中陳稱：「心仔」拿毒品甲基安非他命只是要伊保管，「心仔」拿給伊時是分二包裝的安非他命，嗣「心仔」叫伊將其中的一包大包的，用電子磅秤分裝成1兩及半兩的包裝，「心仔」僅叫伊將毒品分裝成小包裝，沒有要伊拿去賣等語（見偵卷第28頁）明確。而扣案之甲基安非他命驗前毛重分別為38公克、37.5公克、37.5公克、37.5公克、19公克、19公克、19公克、19公克、19公克、15公克、56公克，已如前述，大致亦屬1兩或半兩之重量，則毒品之交易向以重量計價，被告既依「心仔」之指示，以電子磅秤秤重1兩或半兩之固定重量後始行分裝，而非隨意分裝，顯有為使便利販出而為固定包裝之意，而被告自身無施用毒品之情形，又明知其代「心仔」所保管之扣案甲基安非他命是價值匪淺並可以販賣之物品，且其希望「心仔」趕快處理掉，可見被告自應明知「心仔」指示其分裝之用意，係在於將來得以伺機出售，絕非單純持有而已，否則何需分裝？而被告若非為謀取利益，亦無甘犯禁令，違法持有大量毒品，其營利意圖至明。且警方執行搜索所查扣之上開甲基安非他命11包、沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包，係同時置放於被告所承租之高雄市○○區○○○路8樓之16之流理台下方櫃子之事實，業據證人李玉龍於本院審理時證稱：「（當時查到的甲基安非他命、電子磅秤、分裝夾鏈袋，當時是分散的還是包在一起？）這些東西都是在同一住所『8樓之16』，全部都是放在一個流理台下面的櫃子裡。」等語（見本院訴字卷第97頁背面）無訛，由此被告將上開甲基安非他命分裝為11包，及將有助於販賣毒品之沾有微量甲基安非他命之殘渣袋5個、電子磅秤3台、分裝夾鏈袋7包等物品，共置於一處之事實，亦可佐證被告主觀上應明知其依「心仔」指示其分裝上開甲基安非他命之用意，係在於將來得以伺機出售。另被告曾將「心仔」與上開甲基安非他命一同交付被告保管之扣案3支行動電話取出，並嘗試聯絡「心仔」之事實，亦據被告於偵查中陳稱：扣案之上開3支行動電話，都是「心仔」一併交伊保管的，伊原將該3支行動電話與毒品及槍彈置放同一處，後來因「心仔」很久沒來拿這毒品，伊才將行動電話取出來，將其中2支置於上址10樓之12，伊曾以該3支行動電話聯絡名單，撥打看看能否聯絡上「心仔」，但對方接聽後即掛掉電話等語（見偵卷第89頁）明確，則被告於分裝上開毒品甲基安非他命後，與「心仔」聯絡如何「處理」之事實，亦足佐被告分裝上開甲基安非他命之際，其主觀意思係與「心仔」共同意圖販賣而持有上開甲基安非他命。從而，被告於其受託保管上開第二級毒品甲基安非他命期間之某日，依「心仔」之指示將上開第二級毒品甲基安非他命2大包中較大之1包，分裝為如前述之11包，而與「心仔」共同持有之，並伺機出售之事實明確，被告於依「心仔」之指示分裝之時，其主觀上是與「心仔」共同意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命，而非僅是受「心仔」之託而保管之單純持有之意思而持有上開甲基安非他命，應可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、公訴意旨雖以：「㈠上開甲基安非他命純質淨重高達298.78公克，數量非微、價值不斐，衡情，不可能託付不熟識之人保管。果如被告所述係『心仔』所寄放，被告豈會連『心仔』之真實姓名、聯絡方式皆毫無所知，亦甚難想像會如被告所述將毒品交付保管1、2個月都未聯絡，遲不取回毒品。又被告於偵查中辯稱查扣之手機3支均係『心仔』連同上開毒品、槍枝一併交付保管，然被告又曾於警詢中告知警方該3支行動電話之開機密碼，若該手機為『心仔』所有，被告為何會知道開機密碼？再者，上開毒品、槍枝倘係『心仔』所有，被告提供聯絡方式等線索供本署調查，即有可能獲得刑度上之寬減，被告捨而不為，益徵所謂毒品、槍枝為『心仔』所有託其保管之說純屬幽靈抗辯，被告所辯顯係卸責之詞。㈡本件查扣之甲基安非他命11包，其中6包毛重約半兩；其中4包毛重約1兩重；其中1包毛重約1.5兩重，均分裝成毒品中盤交易之數量，且另扣得電子磅秤3台、分裝夾鏈袋等販賣毒品所用之分裝工具，而被告自承未施用毒品（縱使被告有施用，本件所查扣之毒品數量龐大，顯非僅供己施用），足見上開甲基安非他命顯非供被告施用。衡以本件扣案之毒品價值不斐，被告當須支付相當之代價始得取得，而上開大量毒品如存放過久恐影響品質，且在政府嚴厲查緝毒品之政策下，亦提高自己為警查獲之風險，被告若非係販入後欲轉賣予他人圖利，豈有可能一次取得扣案之大量毒品之必要，益徵上開甲基安非他命乃被告意圖營利所販入供販賣使用。」認被告係意圖販賣而販入扣案毒品，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第11條第1項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第一級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品，其後始起意營利販賣之情形。若行為人取得第一級毒品時及於其後之持有行為中，均無販賣營利之意圖，則僅為單純持有第一級毒品犯行。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據（最高法院98年度台上第2210號判決意旨參照）。經查：
㈠本案僅查獲被告「持有」扣案甲基安非他命之相關證據，檢
察官並未舉出任何關於被告「販入」扣案甲基安非他命之證據，頂多只能認定被告意圖販賣而持有該扣案甲基安非他命之客觀事實，當無從遽以推測擬制之方式認定被告有「販入」扣案甲基安非他命之行為。且本案既欠缺證據可以證明被告所持有之扣案甲基安非他命之來源確係「販入」，自難逕認扣案毒品係由被告於不詳時間、地點向不詳人士以不詳價販入。
㈡「心仔」其人與被告關係如何、為何寄放扣案甲基安非他命
等物品與被告後，為何遲未聯絡取回…等等，均因警方並未查獲「心仔」其人，且警方亦無查獲被告所持有之扣案甲基安非他命之來源「並非」「心仔」之相關證據，自無從認定被告所辯：扣案甲基安非他命係之來源係「心仔」等語，絕非事實。
㈢扣案手機3支，係可供一般正常人通話使用之物品，並非違
禁物品，是該3支手機係被告或「心仔」所有、被告是否知悉扣案手機3支之開機密碼等，均與扣案甲基安非他命是否係被告向「心仔」或其他人販入，尚屬二事，並無直接或間接之關連。且本案既查扣有手機3支，警方卻未進一步調取該3支手機之相關通聯紀錄，以查明被告所辯是否屬實，本院自難逕以擬制之方式認被告有販賣甲基安非他命之犯行。㈣被告是否提供「心仔」之聯絡方式等線索供檢警調查，以獲
得刑度上之寬減，係被告基於其自身各方面之考量下所為之決定，尚難認被告捨此不為即可證明被告所述毒品為「心仔」託其保管之說，絕非事實。
㈤持有毒品之原因不僅一端，如無確切證據，不得僅憑持有毒
品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，是本案所查扣甲基安非他命11包雖數量不少，並分裝完成，且本案查扣電子磅秤3台、分裝夾鏈袋等物，但既無其他積極證據，即難推定被告於持有之初，即係基於營利目的而販入。
㈥綜上所述，本件並無證據可以證明被告係基於販賣圖利之犯
意而「販入」扣案之甲基安非他命，自屬不能證明被告有販賣第二級毒品。公訴人所提之直接證據或間接證據，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第二級毒品犯行為真實之程度，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第二級毒品之犯行，公訴意旨認被告係意圖販賣而販入扣案毒品，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，尚不足採。
五、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定
其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年台上字第2334號判決意旨參照）。被告於101年1月20日受「心仔」之託，寄藏上開改造槍枝，即為他人而占有管領之，旋於101年1月23日，以5萬元之代價向「心仔」買受該改造槍枝，即為自己而占有管領之。是核被告就事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏及持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。惟被告於101年1月23日前後其為他人或為自己占有管領之意思雖更易，然被告始終只有一個占有管領之行為，被告應係以一行為同時觸犯上開非法寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2罪，為想像競合犯，且被告為自己占有管領上開改造槍枝之犯罪情節顯較被告為他人占有管領上開改造槍枝之犯罪情節為重，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。關於被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與起訴事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併審判，併為說明。
㈡按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒
品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣而販入，或因其他原因而持有， 嗣起 意圖利販售，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院96年度台上字第1772號、92年度台上字1275號判決意旨參照）。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，本案被告於受「心仔」之託，而保管上開甲基安非他命，固僅為單純之持有，惟被告於保管期間之某日，依「心仔」之指示分裝之時，其主觀上顯有與「心仔」共同意圖販賣而持有之意思。是核被告就事實一㈡所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告與「心仔」間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。關於被告僅有意圖販賣而持有之犯意，而無販賣之犯意部分，為犯罪事實之減縮，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。
㈢被告上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、意圖販賣而
持有第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告於偵查中自白其持有上開甲基安非他命犯行，惟其仍否認係意圖販賣而持有，但被告既偵查中及本院審理時，均坦承持有上開甲基安非他命之客觀事實，且其於偵查中陳稱：「（『心仔』拿這麼大量的毒品給你，難道你都不會好奇問他作何用？）我心理知道這麼大量的毒品不可能是自己要施用的，但我也不敢問他，只是叫他趕快處理掉」等語（見偵卷第89頁），於本院審理時，亦未否認上開說詞，被告所述「叫他趕快處理掉」等語，雖尚不足以證明其持有之初即係意圖營利而販入，惟其上揭供述，仍可認被告就自己之犯罪事實主要部分已為肯定之供述，爰依毒品危害條例第17條第2項之規定，減輕其刑，就此部分，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至被告雖於警詢及偵查中即自白持有上揭改造槍枝之來源為「心仔」，惟被告並未供出「心仔」之真實年籍姓名致偵查機關無從追查「心仔」其人，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕其刑之適用。被告雖於供出其毒品來源係「心仔」，但偵查機關無從追查「心仔」其人，被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑之適用。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，或情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上第1064號、45年台上第1165號、51年台上第899號判例意旨參照），本件被告持有上開改造槍枝及意圖販賣持有上開甲基安非他命，雖尚未造成實質損害，但被告同時持有上開2種違禁物，其犯上開2罪之情狀，在客觀上顯無足以引起一般同情之情形，自無援引刑法第59條酌減之餘地，併為說明。爰審酌被告非法寄藏、持有上開具殺傷力之改造槍枝，及意圖販賣而持有上開數量甚鉅之第二級毒品甲基安非他命，對於社會治安所構成之潛在危險極大，所為影響社會秩序情節亦甚為重大，惟念其犯後尚能坦承部分犯行及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，宣告併科罰金新臺幣8萬元，及諭知罰金如易服勞役之標準，並定其應執行刑如主文所示。
㈣扣案之改造槍枝1支係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1
款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之非制式子彈4顆，經內政部警政署刑事警察局以試射法試射1顆後，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年4月18日刑鑑字第1010044438號鑑定書（見偵卷第33頁至第34頁）1份可稽，所餘非制式子彈3顆及非制式彈殼1枚，均無證據證明與被告上開犯行有關，且均非違禁物，不宣告沒收。扣案第二級毒品甲基安非他命11包，為第二級毒品甲基安非他命，驗前合計毛重321.30公克、包裝袋總重10.07公克，鑑定耗損0.08公克，驗餘淨重311.15公克（321.3-10.07-0.08=311.15）乙節，有內政部警政署刑事警察局101年4月23日刑鑑字第1010044524號鑑定書（見偵卷第61頁）可證，並係被告共同意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。包裝上開毒品包裝袋11個，直接包覆上開毒品，沾有微量之甲基安非他命因殘留而無法析離；另甲基安非他命殘渣袋5個，亦均沾有微量之甲基安非他命因殘留而無法析離，均視同第二級毒品甲基安非他命，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，附隨上開毒品併予宣告沒收銷燬。送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤3台，係供分裝、秤重使用，且均係共同正犯「心仔」所有，並與上揭甲基安非他命同時交付，而為與上揭甲基安非他命同為被告所持有，業據被告陳述明確，足認均係被告與「心仔」共同意圖販賣而持有上開甲基安非他命所用，依共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。扣案之空分裝夾鏈袋7包，則係共犯「心仔」所有，供其預備意圖販賣而持有第二毒品使用，應依刑法第38條第2項第2款之規定，宣告沒收。扣案行動電話3支（含SIM卡3張）雖係「心仔」交付予被告保管，被告並持供己用，但尚無證據證明與被告意圖販賣而持有上開甲基安非他命之犯行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月4日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。