裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1486號刑事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一四八六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第三六四號中華民國九十一年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度毒偵字第三七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於民國九十年四月十一日執行完畢。且前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於八十八年六月一日，以八十八年度毒聲字第一三三九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因強制戒治執行滿三個月，戒治處所認無繼續戒治必要，報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定停止強制戒治，經該院以八十八年度毒聲字第二六五一號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟甲○○於保護管束期間，有違反保護管束應遵守事項情節重大之行為，由同署檢察官再聲請同院裁定撤銷停止戒治，經該院以八十九年度毒聲字第九八號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所再施以強制戒治，於八十九年八月十一日強制戒治期滿，經同署檢察官於同年九月十四日，以八十九年度戒毒偵字第二四五號為不起訴處分確定，詎仍不知悔悟，竟基於施用第二級毒品之犯意，於九十年七月八日下午四時四十五分許起回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於九十年七月八日下午四時四十五分許，在高雄市○○區○○路與高速公路口處查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之情事，辯稱：伊有施用安非他命，可能是伊因氣喘所服用之「人生鹽酸麻黃素片」，導致驗尿結果有誤云云。經查：被告辯稱伊所服用之「人生鹽酸麻黃素片」，因含有「麻黃素」成分，使用者服用後之尿液如經以免疫學分析法為初步篩檢，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但如同時併用氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其結果即能排除上開偽陽性反應之現象產生，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年六月十八日管檢字第一０六九０四號函一紙附原審卷可參，而被告於九十年七月八日下午四時四十五分許為警查獲所採集之尿液經原審法院依職權送請法務部調查局檢驗，經檢驗結果其尿液中呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十一年八月十二日調科壹字第０九一００四五七三七０號檢驗通知書一紙在卷可稽，又法務部調查局就被告尿液檢驗之程序，係以螢光偏極免疫分析法（ＴＤｘ）先為初步之篩驗，再以氣相層析／質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）為確認檢驗，發現確呈甲基安非他命陽性反應，此觀前揭報告內容自明，而該局就本件尿液檢驗所使用之氣相層析／質譜儀法包括「氣相層析儀」及「質譜儀」兩部分，其中氣相層析儀法之原理為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Ｄｅｔｅｃｔｏｒ）測定後，表現出不同之滯留時間（Ｒｅｔｅｎｓｉｏｎｔｉｍｅ），以滯留時間來判斷係何種物質，至「質譜儀法」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，紀錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，理論上如扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，再者，甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，且其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八０）藥檢醫字第四五二九號函可查。故被告於九十年七月八日下午四時四十五分許，為警查獲採集之尿液經檢驗結果，其尿液中既有甲基安非他命陽性反應，足見被告於採尿時即九十年七月八日下午四時四十五分許起回溯二十四小時內，確有施用安非他命之情事，被告前詞所辯，要乃卸責之詞，不足採信。再被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後裁定送強制戒治、停止強制戒治及撤銷停止戒治，令入戒治處所再施以強制戒治，於八十九年八月十一日強制戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年九月十四日，以八十九年度戒毒偵字第二四五號不起訴處分確定在案，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上揭八十九年度戒毒偵字第二四五號不起訴處分書各一份在卷足憑，其於五年內再犯施用毒品，罪證明確，應予依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之毒品，是被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，且其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，已如前述，故本件被告施用安非他命之時間應係於採尿時即九十年七月八日下午四時四十五分許起回溯二十四小時內之某時，原審判決理由中將被告施用者誤為係第一級毒品海洛因，因而認「人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在七十二小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此為本院歷來職務上審理毒品案件所得知悉」，而認定被告係於上開採尿時間回溯七十二小時內施用安非他命，自有未洽。被告未具明理由上訴，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，惟仍再犯本件施用毒品罪，足見其戒除之決心薄弱、施用毒品係戕害自己身心之行為並未侵害他人，及犯罪後仍矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱麗莉中華民國九十一年十二月二日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ