裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1169號刑事判決
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1169號上訴人即被告 柯騰傑 指定辯護人財團法人法律扶助基金會簡翊玹律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度重訴字第14號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因轉讓第三級毒品案件，經原審以101年度基簡字第973號判處有期徒刑2月確定，於民國101年12月13日執行完畢。仍不知悔改，明知未經許可不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年4月間，在雅虎奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）7,000元之代價，購入原不具有殺傷力之具有實心槍管之PB915操作槍（含彈匣）1枝，旋於同年5月間，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處，以所有之簡易型鑽床1臺、槍支研磨工具1盒等工具，著手鑽挖貫通上開槍枝之槍管，將上開槍枝製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），製造完成後，將該槍置於上址居所而持有之。嗣於106年5月25日上午6時45分許，因另涉違反組織犯罪防制條例案件，為警持拘票至其上址居所執行拘提時，經徵得其同意後執行搜索，扣得上揭改造手槍（含彈匣）1枝、簡易型鑽床1台、槍枝研磨工具1盒。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第59至61頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4頁、第60至62頁、原審卷第72頁、第127至128頁、本院卷第59頁），並有下列證據可供佐證：
㈠扣案之手槍（槍枝管制編號0000000000號）經送內政部警政
署刑事警察局鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年7月3日刑鑑字第1060051675號鑑定書各1份在卷可稽（見偵查卷第43至45頁）。
㈡復有自願受搜索同意書、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表各1份暨查獲現場5張照片在卷可稽（見偵查卷第12至15頁、第27至28頁）。
㈢此外，並有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、簡易型鑽床1臺、槍枝研磨工具1盒扣案可資佐證。
㈣依上開各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告自白具
有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係屬對具有殺傷力或破壞性器物為
統一完整管制之立法，槍枝若無法發射金屬或子彈，而未具殺傷力，自非本條例所稱之槍砲。槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項之製造槍枝罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡。扣案槍枝於販入之初原設有阻鐵，目的即在阻斷發射彈丸通過，本非上開條例管制之槍枝，被告擅自以鑽床貫通槍管阻鐵，可使發射彈丸通過，將原無殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，自屬製造之行為（最高法院100年度台上字第156號判決參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第
8條所規範之非法製造、販賣或運輸行為，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪。復按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。被告將原不具有殺傷力之道具槍，以機臺將槍管貫通，將該等槍枝改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依上開說明，其改造行為，當屬製造無疑。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告之辯護人為被告辯稱：本件警員搜索案由並非槍砲，被
告當時自願受搜索，被告應有刑法第62條自首之適用云云，然被告於原審時已稱：當時警方進來的時候沒有問伊有沒有槍，他們說「你有什麼東西自己交出來」，伊說「沒關係，要搜你們就搜」，他們沒有問我「你有沒有槍，把槍拿出來」，伊也沒有說我有槍，伊只是說「要搜，你們自己搜」，伊當時確實有簽自願搜索同意書等語（見原審卷第115頁），證人即執行拘提、搜索之臺北市政府警察局中山分局偵查隊小隊長 徐嘉鴻 於原審時證稱：106年5月25日那天伊有到被告家中去搜索，搜索的案由是組織犯罪防治條例，在出勤之前有告知伊等嫌犯可能有槍械、毒品這類的東西，伊等在搜索之前有問被告「你有沒有槍」，被告那時候是跟伊等講沒有，當時他並沒有告訴伊等槍放在哪裡等語（見原審卷第
106頁、第108頁、第112頁、第114頁），應認本案係因被告違反組織犯罪防制條例案件，經警於106年5月25日上午6時45分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至基隆市○○區○○路○○○巷○○號被告住處執行拘提時，徵得被告同意執行搜索後扣得改造槍枝，且被告並未主動告知或交出本件改造槍枝，而是由執行拘提之員警執行搜索後扣得，亦徵本件被告並未自首，被告辯護人爲被告辯稱有自首減刑規定適用之等語，查與事證不符，自無從採信。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本意，自指如犯槍砲彈藥刀械管制條例罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號判決意旨參照）。查被告固於警詢、偵查中供稱係上網購買模型槍，並提供網站買家帳號，然據證人徐嘉鴻於原審審理時證稱：伊等有詢問被告槍枝的來源，被告說出來源之後，伊等有再去查，但是都沒有具體的對象可以再追查。被告當初是有提供一個買家的帳號，伊等有查了一些書面的資料是這個帳號的申請人，還有調這個賣家跟被告交易的匯款帳戶，但是那個金額看起來不像是交易同類型的東西，被告說是跟賣家買模型槍還是道具槍，前後並沒有跟他類似的金額，看不出來這個賣家是有在賣這個東西，他只有告訴伊等這個拍賣網站這部分，沒有其他，伊等沒有跟這個買家聯繫等語（見原審卷第
110至112頁），是警察並未因被告之供述而查獲其他相關刑案或防止其他重大危害治安事件發生，足見並未因被告之供述進而查獲該本件扣案槍枝之來源供給者，或因而防止該重大危害治安事件之發生，自與前開規定之要件不合，自無減輕其刑規定之適用；另前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係在被告持有中為警查獲，並無因被告供述而防止重大危害治安事件之發生之情事，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，被告辯護人爲被告辯稱有上開減刑規定之適用乙節，查與事證不符。至被告於本件案發後曾向臺北市政府中正第二分局偵查隊員警乙○○提供與本案無涉之第三人（真實姓名年籍詳卷）持有槍枝及毒品，經該分局向原審法院聲請搜索票，扣得該第三人持有改造槍枝，案業經偵查起訴等情，固據證人乙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第115至121頁），且有臺北市政府警察局中正第二分局106年8月30日北市警中正二分刑字第10632330400號報告書、被告106年8月28日調查筆錄、偵查報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷可稽（見原審卷第133至157頁），然據證人乙○○於原審及本院審理所證：伊等於106年8月28日因網路巡邏讓伊等認為被告有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例的可能，因為他有購買一些槍枝零件，伊等合理懷疑他有涉嫌槍砲案，所以向基隆地院聲請搜索票，但在被告住處並未搜到任何東西，之後被告有檢舉另外一個對象持有槍枝，伊等就向基隆地院聲請搜索票執行搜索，有查到槍枝，但上開案件是被告另外檢舉的案件與本案無關，本案是106年5月25日發生的，被告並未供出來源等語（見原審卷第116至117頁、本院卷第83至85頁）。足見被告此部分檢舉是106年8月28日被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例時所為之供述；另被告向基隆市警察局第三分局碇內派出所員警 王庭威 提供線索，因而查獲第三人持有及販賣毒品案件，雖據證人王庭威於原審審理時證述在卷（見原審卷第121至124頁），然證人王庭威於原審審理時證稱：被告於106年11月初主動來找伊等，提供毒品案的線索，協助伊等查獲販賣毒品案件。被告在106年5月有被查到製造槍砲案，他並沒有就這個案子槍砲的來源或去向跟伊講過，讓伊去查到他的去向或來源等語（見原審卷第122頁、第124頁）。是此部分被告所檢舉者為販賣毒品之案件，被告亦未就本件供出槍枝來源。綜上，被告所為之檢舉均與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例無涉，自無上開減刑規定之適用，附此敘明。
㈤至被告於本院辯稱：被告業已在偵查中供出槍枝來源，僅因
員警並未依據被告線索而再加以追查，致使員警未能破獲相關槍枝案件，此一不利益歸屬於被告，對被告而言，容有刑法第59條之適用，而應予以減刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告僅因單純因為好玩即非法製造槍枝，足見其法治觀念淡薄，且非法製造槍枝對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀（詳如後述）。綜上，是被告在客觀上無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項等規定，並審酌被告未經許可製造改造手槍，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、製造槍枝手段、持有槍枝期間，及其自承高中肄業、工作是物流貨運司機、家境勉持、犯後始終坦承犯行，且向警方提供其他槍枝及毒品線索、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，復說明扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；扣案之簡易型鑽床1臺及槍枝研磨工具1盒，係被告所有供犯本案所用之物，應依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之；另扣案之AP
PLE牌行動電話1支、NOKIA牌行動電話1支、鎮暴槍1把、鎮暴彈29顆、CO2鋼瓶50瓶、毒品安非他命吸食器1組，客觀上均難認與被告犯本案有何關連性，前揭扣案物俱非供被告犯罪所用或犯罪預備之物，均不予宣告沒收等情，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨：被告業已在偵查中供出槍枝來源，僅因員警並未依據被告線索而再加以追查，致未能破獲相關槍枝案件，此一不利益歸屬於被告，對被告而言，容有刑法第59條之適用，而應予以減刑，依證人 高嘉鴻 警員在原審證稱，被告有提供拍賣網站，有查到書面資料等語，警員既已查到該名帳號賣家，且有在販售模型槍，就被告與該名帳號賣家的交易方式、付款方式等均未查明，甚至未傳喚該名賣家前來詢問，等於就被告所提供的線索完全未有任何查調動作，再因而將警方辦案不力的不利益歸咎給被告，而使得被告無從依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條的規定予以減刑；再查原審證人乙○○警員在原審具結證稱：106年間因網路巡邏而有發現被告在網路上有購買槍枝零件，懷疑被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例之罪，因而在8月持搜索票到被告家中搜索等語，則該次搜索所得到的線索，即「被告在網路上購買槍枝零件」，足認被告在本案中自承是在網路上講買槍枝乙事並非虛妄，而乙○○警員所執行搜索之源由，既為網路巡邏所查獲，且可得知買家為被告，則勢必亦可得知賣家為何人，只要與被告提供給警方的賣家帳號比對，即可知悉被告所述是否為真，如若為真，承辦員警徐嘉鴻卻只因為帳戶金額對不起來而放棄再繼續追查，因而使被告無法獲得減刑，由被告承擔員警辦案能力的不利益，對於被告並非公平，被告雖有前科而在本件構成累犯，然揆其前科只是轉讓毒品之罪嫌，與本次最輕本刑5年以上之重罪難以比擬，是以原審雖就此加重部分業已輕判，然懇請衡酌本案之所有情事，尤其是被告在本案發生之後，知道不該再以持有槍械而造成治安危害，為改過自新，十分積極配合警方成為線民，並且多次協助警方破獲重要的治安事件，對於地方上的治安貢獻卓著，且被告一直有正當、正常的工作，每月領取固定薪資維持生活，與一般遊手好閒無所事事、前科累累的被告不同，懇請鈞院能慮及上開情事，撤銷原審判決，給予被告更妥適之刑期宣告，並請考慮給予緩刑，讓被告可以仍然維持正常工作及生活，並繼續擔任警方線民，為地方上之治安有所奉獻云云，惟查：㈠被告固於警詢、偵查中供稱係上網購買模型槍，並提供網站買家帳號，然警員依被告所供來源去追查，並未有具體的對象可以再追查，且被告提供拍賣網站的帳號，經警員查詢賣家跟被告交易的匯款帳戶後，無法查出這個賣家有在賣模型槍等情，足見並未因被告之供述進而查獲槍枝之來源供給者，或因而防止該重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不合。㈡另被告於106年8月間檢舉另外一個對象持有槍枝，員警前往執行後有查到槍枝，但上開案件是被告另外檢舉的案件與本案無關，本案是106年5月25日發生的，被告並未供出來源等情，業據證人乙○○警員於原審及本院審理時證述在卷，足見被告此部分檢舉是106年8月28日被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例時所為之供述，與被告本件違反槍砲彈藥刀械管制條例無涉，自無上開減刑規定之適用。㈢又被告於所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑，已詳如前述。綜上，被告上訴意旨係純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年6月19日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。