裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第99號刑事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第九九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度重訴字第四號，中華民國九十一年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三三二號、第三三三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因淨重貳玖叁點捌叁公克（純度四二‧八一％、純質淨重壹貳伍點柒玖公克)及第二級毒品安非他命淨重叁肆點叁肆公克，均沒收銷燬之；包裝紙貳拾捌張（計重壹陸點叁玖公克）及電子磅秤壹台，均沒收之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十七年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十八年十月十五日執行完畢，猶不知悔改，因染有施用毒品惡習，於九十一年一月間某日，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意(施用毒品部分另案處理)，在臺中縣不詳某地，以新台幣（下同）五十二萬元之代價，向一不詳姓名年籍之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟於販入後旋即認數量甚多超逾其個人短期之施用量，另萌販賣毒品營利之意圖，以其所有之電子磅秤將海洛因分裝成二十六小包及將安非他命分裝成二包後，即於九十一年元月七日晚間五時許駕駛其妻 陳雅君 所有車牌號碼0000000號自用小客車，自台中縣攜帶上開已分裝完妥之海洛因及安非他命，前往新竹縣竹北市，於晚間六時餘，到同市○○○路○○號「超級網咖店」伺機販賣，惟於當日晚間八時許即為警據報在「超級網咖店」內查獲，並在上開自用小客車內，扣得乙○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因二十六小包(驗餘淨重二九三點八三公克、包裝重一四點七九公克、純度四二‧八一％、純質淨重一二五點七九公克）。至新竹市警察局刑事案件移送書雖記載查獲毒品海洛因二十七包（即七大包、二十小包）、安非他命一包，而乙○○之警訊筆錄中載稱查獲海洛因七大包、二十小包及安非他命二包，惟經送請法務部調查局鑑驗，實際係海洛因二十六包及安非他命二包，自應以此數量為準。第二級毒品安非他命二包（原毛重分別為十八點五一公克、一八點二五公克，淨重分別一七‧七一公克、一七‧四五公克，均各取０‧四一公克供鑑驗，驗餘淨重分別為一七點三公克、一七點零四公克，純度分別十三‧九％及十九‧六％，合計淨重三四點三四公克）及乙○○所有供意圖販賣毒品使用之電子磅秤一台。
二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於右揭時地為警在其所駕駛車牌號碼0000000號自小客車內查獲右述扣案之海洛因及安非他命等事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：查獲之毒品海洛因及安非他命係伊與綽號「大胖」之友人在新竹縣竹北市之「超級網咖店」斜對面共同向「大胖」的朋友所購買的，總共買了五十二萬元，其中伊出資十六萬元，因伊有施用毒品的習慣，怕以後買不到，且賣的人說買多算便宜，所以就買如此的數量，後來「大胖」因錢不夠就和賣毒品的人一同去拿錢，並說他攜帶毒品不方便即將毒品放在伊車上，且把鑰匙拿走，而伊車上之磅秤是因伊以前買毒品曾被騙而買來用的云云。惟查：㈠經警於上揭時地在被告所駕駛之自小客車內查獲之白粉二十六包經送請法務部調
查局鑑驗結果，發現均含第一級毒品海洛因成分（驗餘計淨重二九三點八三公克、包裝重一四點七九公克、純度四二‧八一％、純質淨重一二五點七九公克），有法務部調查局九十一年三月十四日調科壹字第一００００一一九０號鑑定通知書一紙附卷可稽（見原審卷第九三頁）；而經警同時在上開汽車內查獲之二包結晶經送請內政部警察署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（原毛重分別為十八點五一公克、一八點二五公克，淨重分別為一七‧七一公克、一七‧四五公克，均各取０‧四一公克供鑑驗，驗餘淨重分別為一七點三公克、一七點零四公克，純度分別十三‧九％及十九‧六％，合計淨重三四點三四公克），亦有內政部警察署刑事警察局九十一年三月五日刑鑑字第０九一００二四二五七號鑑驗通知書一紙附卷為憑（見原審卷第五頁），是本案自被告所駕駛車輛中扣得之物品分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛。
㈡被告雖以系爭毒品海洛因及安非他命係伊與綽號「大胖」者以五十二萬元合資購
買而來，伊僅出資十六萬元云云，然查被告於警訊時供稱被查獲之毒品係綽號「大胖」之男子所有而帶上車的云云（見九十一年度偵字第三三三號偵查卷第七頁），並未供述有與綽號「大胖」者共同出資購買毒品之情事，且查被告於偵查時供稱海洛因及安非他命係住竹北市，綽號「大胖」之 林秀敏 所有，林秀敏000年出生，身材胖胖的有留鬍鬚云云（見同上偵查卷第三十三頁背面、第五十頁），經原審法院依被告所述「林秀敏」之住所及年次，調閱內政部戶役政資訊連結系統結果，傳訊年0月0日生─同上偵查卷第五二頁），然證人 林秀銘 到庭證稱並不認識乙○○等語（見原審卷第一一三頁），而被告亦供述不認識到庭之證人林秀銘，則大胖應非林秀銘甚明。嗣被告於原審法院調查時復改稱該綽號「大胖」者係 王吉堅 ，毒品係王吉堅所有云云（見原審卷第九頁、第五八頁），而證人王吉堅於原審法院調查時亦到庭證稱系爭毒品係伊與 潘萬益 及「 武松 」合資四十八萬元向「 阿祥 」買的，伊出十二萬元，潘萬益跟「武松」各出十六萬元，伊的十二萬元裡面，潘萬益幫伊墊五萬元，剩下的錢是伊與潘萬益竊車，變賣贓物所得，而因當天伊和乙○○相約見面要拿變造之駕照給乙○○，並要乙○○載伊到竹北義民中學後的網咖向友人借錢還乙○○，後來 伊會冷 即向乙○○拿鑰匙要到車上拿外套，在回來途中看到網咖店前停一部自小客車，伊心虛就走了，伊放毒品的黑色手提袋就放在乙○○車上云云（見原審卷九十一年三月十八日訊問筆錄、第一二三頁），惟此與證人潘萬益於原審法院調查時證稱：我們湊了四十幾萬元要買毒品，伊拿十幾萬元，快二十萬元，武松拿十六萬元左右給伊，剩下不足的是王吉堅湊的。王吉堅在車上，有把錢拿出來，伊看到確實他有湊足十幾萬元，伊沒有幫王吉堅出錢，亦未與王吉堅竊車等語（見原審卷第一一七至一二０頁），彼等就如何出資、出資金額及有無墊款等情，所述均不相同，亦與被告所述如何取得系爭毒品之情節並不相符，且若依被告所述其出資十六萬元與綽號「大胖」者合資購買五十二萬元之上揭毒品，並依其所述將該十六萬元交予「大胖」持以出面購買系爭毒品，則在被告出資金額較少，又由「大胖」出面購買之情況下，系爭毒品是否可能悉數交由被告持有，並放置其所有之自用小客車內，實非無疑，另若依被告所述購買毒品之全部價款在尚未交付販毒者之前，該販毒者是否可能先行將上揭數量非少之毒品交予綽號「大胖」者，亦非無疑，況查證人王吉堅於九十一年元月七日十六時許即因駕駛被害人 邱宏祥 所失竊之車牌號碼0000000號自用小客車，行經新竹市○區○○路○○○巷口時當場為警查獲，並於同年下午四時四十五分至五時十五分在新竹市警察局第二分局東勢派出所製作筆錄，隨即移竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三一八號偵查卷影本在卷可查，則證人王吉堅自無可能如被告於原審法院審理時所辯於九十一年一月七日下午三時許，在竹北交流道載王吉堅時，王吉堅將其所有毒品帶上車，至同年晚上八時許，警方在「超級網咖店」查獲毒品時，王吉堅趁隙逃逸等情，嗣被告於本院審理中亦供陳：王吉堅、潘萬益都不是綽號「大胖」之人，且同時供陳「因為當時我太太剛生產，我不敢承認，所以才說「大胖」是王吉堅、潘萬益（見本院上更㈡卷第八十頁），而警員甲○○亦證稱「沒有被告所指大胖之人出現，在我們觀察的期間都沒有看到有人進出網咖，亦沒有人進出該部車子（同上卷第七二頁），是被告所辯系爭毒品係伊與綽號「大胖」出資購買云云，顯非事實，殊無足採，經警於上揭時間，自被告所駕駛之自小客車內所查獲之毒品海洛因及安非他命顯均係被告事先自行購買攜帶而來，堪予認定。
㈢至被告雖又辯稱系爭毒品係購來供己施用，並無要販賣之意思云云，經查被告於
九十一年一月七日為警查獲後，亦因施用毒品犯行，經送新竹看守所附設勒戒所觀察勒戒，並於九十一年五月二日送台中戒治所強制戒治，有本院法務部在監在押資料表壹份可查，被告有施用毒品之事固屬事實，惟查毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，購買毒品數量多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，並非鮮見，尚難僅憑其被查獲毒品數量之多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即係意圖供販賣，本件雖無極積證據足資證明被告於購毒之初即係基於販賣毒品以營利之意圖，然查被告遠自台中駕車至新竹縣竹北市並將車停在新竹縣竹北市「超級網咖店」對面街上，自同日下午六時起即由警方監控觀察，至被警方盤查時止之停留時間，被告並未與任何人接觸或交談或有毒品交易，亦無任何人接觸或進入被告所駕之車，業據到場監控之警員甲○○於本院審理中到庭供證甚明（本院卷第七十至七三頁），且甲○○亦同時供陳：所接獲之線報，係此人自外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或賣，最後我們得知這個人是要到竹北來，線報沒有說這個人的毒品是在竹北市買；亦無消息說這個人在竹北市買毒品，我們的消息只說這個人從外地帶很大量的毒品進來，線報沒有說這個人之毒品在竹北市買的（同上卷第七四頁），而被告所供其毒品係與綽號大胖者共同在竹北市所購，是在其車子停放地點的後方買的，毒品是大胖放的之供詞，已不足採，已如上述，亦無證據證明確有「大胖」其人與被告接觸或共同購買系爭毒品，或將毒品置於被告車內，足見該毒品並非如被告所供係在新竹縣竹北市所購，而係其在自台中縣駕車前來新竹縣前，即已購妥甚明。而被告係於攜帶系爭毒品進入新竹縣竹北市，因遭人檢舉而經警監控並於於上揭時地經警自被告駕駛之自小客車內查獲上開之毒品，其中毒品海洛因經分裝為大小計二十六包（驗餘計淨重達二九三點八三公克），另安非他命分裝為二包（驗餘淨重分別為一七點三公克、一七點零四公克），已如上述，是被告縱開始係為施用而購入系爭毒品，而縱依其所述因一次購買較多數量價格較便宜，然依其購入之毒品數量，顯超逾其個人短期之施用量，且其加以分裝並分大小包；又攜帶電子磅秤，而被告自承住居台中，竟自台中縣同時攜帶已分裝之二十六包毒品海洛因、二包安非他命及電子磅秤遠赴新竹，並在人員繁雜之「超級網咖店」出入，足見被告攜帶大量毒品前往上開「超級網咖店」時，目的顯非供己施用，而係伺機販賣甚明。再被告於購入大量毒品海洛因及安非他命後，竟以其所有之電子磅秤予以分裝，此顯非單純為供己施用或攜帶方便而分裝，被告顯係另萌販賣毒品營利之意圖而分裝，是被告所辯並無販賣毒品之意圖云云，要係圖卸刑責之詞，而無足採。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，應堪認定。
㈣至被告所辯攜帶電子秤係為防被騙，其係與大胖合資購買云云，因其所辯均非事
實，已如上述，其所辯亦不足採。至本案係被告伺機意圖販賣，故有無通聯紀錄亦無調查必要，附此述明。至本院前審檢察官雖陳稱被告拿毒品是否要販賣，因公訴人亦無法證明，惟其亦質疑被告若買毒品要自己吸食，為何還在外面停留，他持有毒品是要販賣，故公訴人亦認被告有意圖販賣之犯意甚明。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，而被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，惟該條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪並未修正，法定刑亦均同，自應適用裁判時之法律附此說明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告意圖販賣而以一行為同時持有海洛因及安非他命，同時觸犯上揭意圖販賣而持有第一級及第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。而查被告有事實欄所載前案經判處有期徒刑五月，於八十八年十月十五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及本院法務部在監再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，其中最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分予以加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告被查獲之毒品海洛因係二十六包，原審認查獲之毒品海洛因係七大包及二十小包，核與事實不符；而其中供包裝毒品海洛因及安非他命所用之包裝紙二十八張（計重一六點三九公克），非屬毒品海洛因及安非他命，原審認係屬海洛因及安非他命而併予宣告沒收銷毀之，均有未洽；是被告上訴意旨否認有意圖販賣而持有系爭毒品犯行，固無理由，惟原判決關於被告意圖販賣第一級毒品而持有部分，既有上揭可議之處，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量，惟念尚未流入市面，而未對社會秩序造成重大危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年六月；至扣案第一級毒品海洛因淨重二九三點八三公克（純度四二‧八一％、純質淨重一二五點七九公克）及第二級毒品安非他命淨重三四點三四公克，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另包裝第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之包裝紙二十八張（計重一六點三九公克）暨電子磅秤一台，係被告所有供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國九十三年五月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。