臺灣臺北地方法院98年度訴字第860號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第860號刑事判決

裁判日期：民國98年11月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第860號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人余俊儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第860號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬，包裝如附表所示毒品之包裝袋陸個均沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命拾包內之第三級毒品愷他命（驗餘總毛重拾捌點伍柒公克）、包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋拾個，均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬，扣案包裝如附表所示毒品之包裝袋陸個、第三級毒品愷他命拾包內之第三級毒品愷他命（驗餘總毛重拾捌點伍柒公克）、包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋拾個，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、MDMA、PMA與愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，非經許可，均不得擅自持有或轉讓，竟為圖供己施用及參加派對時供友助興之用，而於民國98年1月1日某時許，在臺北市○○街與林森北路交叉路口，以新臺幣（下同）20,000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小P」之成年男子（以下逕稱「小P」），購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、PMA成分之藥錠共35顆及第三級毒品愷他命12包（確實重量均不詳，均無證據證明其等之純質淨重已達20公克），而自斯時起非法持有之（持有純質淨重未逾20公克之第三級毒品不構成犯罪），並於98年1月1日至1月8日間之某日晚間，在臺北市○○○路上之傳思舞廳內參加派對時，為求助興，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其所有之上開第三級毒品愷他命中約可供一次吸食之用量（確實數量不詳，無證據證明達毒品危害防治條例第8條第6項所定應加重其刑之標準），無償提供與真實姓名、年籍均不詳，綽號「QQ」之成年女性友人（以下逕稱「QQ」）施用1次，而無償轉讓之。嗣甲○○於98年1月17日上午4時許，在臺北縣三重市○○路○○號「藏愛」汽車旅館前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，經其同意搜索後，經警在其外套左前口袋內，扣得其所有之上開購買後剩餘之如附表所示之含有第二級毒品MDMA成分之黃色藥錠10顆（驗餘總淨重2.94公克）、含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之橘色藥錠6顆（驗餘總淨重1.82公克）、含有第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠14顆（驗餘總淨重4.28公克）、包裝上開毒品之包裝袋共6個及第三級毒品愷他命10包（驗餘總毛重18.57公克），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於其有於上揭時、地，以20,000元之價格，向「小P」購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、PMA成分之藥錠共35顆及第三級毒品愷他命12包，並自斯時起非法持有之，並於98年1月1日至1月8日間之某日晚間，在臺北市○○○路上之傳思舞廳內參加派對時，將其前揭所購入之第三級毒品愷他命中約可供一次吸食之用量，無償提供與「QQ」施用1次，而於98年1月17日上午4時許，在臺北縣三重市○○路○○號「藏愛」汽車旅館前，為警查獲，並扣得其前揭購買後剩餘之上開毒品之事實，均坦承不諱，復有自願受搜索同意書（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第709號卷〈下稱板檢98年度毒偵字第709號卷〉第14頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見板檢98年度毒偵字第709號卷第15頁至第18頁）各1份附卷可稽，及如附表所示之第二級毒品共30顆、第三級毒品愷他命10包扣案可佐。又扣案如附表所示之30顆藥錠，經送鑑定之結果，其中黃色藥錠10顆部分，均含有第二級毒品MDMA之成分（驗餘總淨重2.94公克）；橘色藥錠6顆部分，均含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之成分（驗餘總淨重1.82公克）；粉紅色藥錠14顆部分，均含有第二級毒品PMA之成分（驗餘總淨重4.28公克）；扣案白色透明結晶粉末10包，經送鑑定之結果，均含有第三級毒品愷他命成分之情，亦有臺北市政府警察局98年2月17日北市鑑毒字第030號鑑驗通知書、行政院衛生署管制藥品管理局98年2月11日管檢字第0980001116號鑑定書各1紙存卷可參（見板檢98年度毒偵字第709號卷第68頁、第46頁），堪認被告前開出於任意性之自白均與事實相符，被告上開犯行均堪以認定。
二、公訴意旨雖認被告上揭行為，係分別涉犯違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌，並以被告於警詢時及偵查中之供述、證人即承辦員警 曾建豐 於偵查中之證述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查扣物品照片、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級及第三級毒品之犯行，辯稱：伊於上開時、地購入前揭毒品之目的，就第二級毒品部分，純係供己施用，就第三級毒品愷他命部分，除供己施用外，尚有於參加派對時可提供與朋友施用以一同助興之用途，但絕無販賣之意圖，伊於警詢及偵查中雖曾表示伊有將其所有之愷他命以高於其買入之價格讓與他人之情形，惟伊此部分之供述係因伊誤解詢問員警及檢察官之問話，所為之伊過往曾有經驗之回答，並非針對伊本案所購入愷他命之情形，伊購入本案之前揭毒品自始至終確實均無販賣之意圖等語。經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。復按所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責，有最高法院90年度台上字第1898號判決意旨可資參照。從而意圖販賣而持有毒品罪，與持有毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利售賣意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有懸殊之差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自應審慎為之，始符合保障被告基本人權之法則。
⒉雖被告於警詢時供稱：「（問：你有無販賣MDMA毒品或愷他
命？共販賣幾次？售予何人？何時開始販賣？）我是約3、4個星期前開始給有需要的朋友，共販賣過3次愷他命毒品，就是把它賣給網路上的朋友...。我沒販賣過MDMA毒品（搖頭丸）；（問：你所販賣之愷他命毒品進價為何？你的售價為何？販賣愷他命毒品所得為何？販賣愷他命毒品所得現置於何處？）我所販賣之愷他命毒品1小包進價為400元。朋友有需要時，我因想賺個加油錢，我會賣他們愷他命毒品1小包500元。販賣毒品所得約1000元，都已經加油用光了；（問：你所稱你共販賣過3次愷他命毒品，是在何時？何地？賣予何人？）正確時間、地點我已忘記了。我都是與網友一起開搖頭派對時，他們愷他命毒品使用完了，我才會賣給他們。我沒販賣過MDMA毒品。」等情（見板檢98年度毒偵字第709號第12頁至第13頁）。復於內勤檢察官訊問時供稱：「（問：於警局稱有將毒品交給有需要之朋友？）因為我一次購買的數量比較多，比較便宜，通常和朋友出去玩時大家都會帶，有時朋友剛好沒有，我會將K他（誤載為它）命交給他們，收一小包500元，我自己買進來一小包400元，我跟朋友說算是貼補我加油錢，而且這樣還是比外面賣的便宜，朋友這樣拿給我的錢有1,000元，我都加油用完了，詳細時間地點我忘記了，都是和朋友一起出去玩的時候，而且大部分都是我自己施用，偶爾朋友的毒品用完了我才會拿毒品給他們，我只有將K他（誤載為它）命交給朋友，沒有將MDMA交給他人施用...。」等情（見板檢98年度毒偵字第709號第39頁至第40頁），惟細繹上開問答內容可知，被告對於其販賣第三級毒品愷他命之時間、地點、對象等細節均無明確詳實之供述，且詢問員警及檢察官於訊問被告時，亦均未具體明確指明係針對被告本案即於98年1月1日所購入愷他命之處理情形而為訊問，是被告辯稱：伊於警詢及偵查中雖曾表示伊有將其所有之愷他命以高於其買入之價格讓與他人之情形，惟伊此部分之供述係因伊誤解詢問員警及檢察官之問話，所為之伊過往曾有經驗之回答，並非針對伊本案所購入愷他命情形等語，尚非無稽。而94年2月2日刑法修正刪除連續犯規定後，實務上基於立法意旨係將連續犯本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，認多次販賣毒品犯行非集合犯（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照），況觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之意，故除符合接續犯之要件外，均應一罪一罰，故基於不告不理、有訴始有判之法理，本院自僅得就檢察官本案所起訴之被告於上揭時、地購入前開毒品後，如何處理該等毒品之行為，始得審理，是本院自難憑被告於警詢及偵查中之上開空泛及不明確之供述，即遽認被告有何販賣本案第三級毒品愷他命，或購入本案第三級毒品愷他命後另行起意販賣之意圖。
⒊至被告就其本案所購入第二級毒品之用途部分，於前開警詢
、偵查及本院審理中均供述：未將上揭第二級毒品交與或賣與他人施用，本案購入之第二級毒品係單純供自己施用乙節，始終一致，雖被告本案為警採集之尿液，經送檢驗結果，並未驗出第二級毒品甲基安非他命、MDMA陽性反應之情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年2月11日濫用藥物檢驗報告1張在卷足憑（見板檢98年度毒偵字第709號第47頁），然此僅能證明被告於採尿前往前回溯96小時內並未施用本案所購入之第二級毒品之情，與認定被告購入本案第二級毒品之目的是否供己施用，並無必然關係，是自難憑被告於警詢及偵查中之上開否認販賣及意圖販賣而持有第二級毒品之供述，與濫用藥物檢驗報告，即遽認被告於購入本案上開第二級毒品甲基安非他命、MDMA、PMA後，有另行起意販賣之意圖。
⒋又持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖
販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能。此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。基於無罪推定及罪證有疑、利於被告之原則，自不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，即認係意圖販賣而持有。證人曾建豐於偵查中之證述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查扣物品照片、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書，及扣案毒品，均僅足證明被告為警查獲時確實持有上揭毒品，再佐以本案員警並未查獲被告有任何販賣本案毒品之行為，復被告於偵查中及本院審理時均供承有於上開時、地將前揭所購入第三級毒品愷他命中約可供一次吸食之用量，無償提供與「QQ」施用1次之情，業如上述，而被告本案為警採集之尿液，經送鑑驗結果，確實驗出第三級毒品愷他命陽性反應之情（施用第三級毒品部分不構成犯罪），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年6月24日濫用藥物檢驗報告1張在卷足憑（見本院卷第14頁），是被告辯稱：伊購入本案之第三級毒品愷他命，係為供己施用，及於參加派對時提供朋友一同施用助興等語，尚非全然無據，是本案既無積極證據證明被告有何販賣上揭購入毒品以營利之意圖，自難以被告於查獲時持有扣案毒品，及扣案第二級毒品與第三級毒品愷他命之數量，遽認被告有何營利販賣之意圖。
三、綜上所述，被告究否確有販賣第三級毒品愷他命予他人，或係基於販賣營利之意圖購入本案之第二級毒品與第三級毒品愷他命，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告持有本案購入之毒品，係基於販賣營利之意圖而為，揆諸首揭法律規定與說明，依本院現有之卷證資料，應僅得認定被告持有第二級毒品，與於上揭時、地轉讓第三級毒品愷他命一次之犯行，事證明確，均應依法論科。
四、新舊法比較適用方面：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議一、(四)之決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布修正。按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定施行日期。法規制定或前次修正，基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（中央法規標準法第13條參照）。而98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，於第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，然其立法理由謂：「一依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。二依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，足徵前開條例第36條之規定，顯係因應該次（指92年7月9日）修正之需，始預留適當之緩衝期，益徵98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例（下稱修正後條例）應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，是本次修正公布之毒品危害防制條例應認已於98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠毒品危害防制條例第11條有關持有毒品之處罰規定，修正後
條例第11條之部分，將原第3項之規定，改列為第7項，並刪除原第4項之規定，同時增列第3項至第6項之規定，其中第4項新增規定為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而修正前條例第11條第4項係規定，「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，又依行政院93年1月7日所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。再修正後條例第11條第4項所指持有之第二級毒品重量係毒品之「純質淨重」，修正前條例同條第4項所指「淨重」乃僅除去包裝後之毒品重量（即查獲毒品所含其他雜質亦一併計算在內），則依修正後條例之「純質淨重」或修正前條例之「淨重」計算，將影響被告適用不同法定刑處罰規定之認定，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品
危害防制條例第17條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告於供出毒品來源，並因而破獲的情形下，僅是得減輕其刑，然依修正後第17條第1項之規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即可減輕或免除其刑，且依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後規定之比較，修正前之規定整體
而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定處斷。
五、論罪科刑：按甲基安非他命、MDMA、PMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，均不得擅自持有或轉讓。本案被告所有經扣案如附表所示之第二級毒品共30顆，經送鑑定之結果，合計淨重9.2公克，經合計取樣0.16公克鑑驗（已鑑析用罄），驗餘淨重合計9.04公克之情，有臺北市政府警察局98年2月17日北市鑑毒字第030號鑑驗通知書1紙附卷可考（見板檢98年度毒偵字第709號卷第68頁），雖被告供稱其本案所購入之第二級毒品數量原為35顆，已有部分施用完畢等語（見本院卷第57頁），惟參酌上開鑑驗結果所示，尚難認定被告本案原所購入之第二級毒品數量已達純質淨重20公克以上，是核被告：㈠於上開時、地購入前揭第二級毒品並持有之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告以一持有行為，同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、PMA，因僅侵害一社會法益，應僅論以一個持有第二級毒品罪。檢察官起訴認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未恰（理由詳前述貳、二之部分），惟因意圖販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，就起訴意圖販賣而持有第二級毒品部分論以持有毒品之罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院80年台上字第2703號判決意旨參照），故檢察官所指被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，因無證據足憑，然因與本院前揭經論罪之持有第二級毒品犯行間，係具高低度吸收關係之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。㈡於上開時、地，將其前揭所購入之第三級毒品愷他命中約可供一次吸食之用量，無償提供與「QQ」施用1次之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品既遂罪，檢察官起訴認被告此部分之行為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未恰（理由詳前述之貳、二部分），惟基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告雖供述其本案所購入之第三級毒品愷他命共12包，然僅扣案10包，惟前揭經扣案之10包第三級毒品愷他命，經送鑑驗之結果，驗餘毛重合計18.57公克（含10個塑膠袋及10張標籤），有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月11日管檢字第0980001116號鑑定書1紙存卷可參（見板檢98年度毒偵字第709號卷第46頁），尚難遽認被告所購入之12包第三級毒品愷他命之純質淨重已達修正後毒品危害防制條例第11條第5項所規定之純質淨重20公克以上，再被告係將約可供一次吸食數量之愷他命轉讓予「QQ」施用，已如上述，依常情一般人單次施用第三級毒品愷他命之數量均屬量微，復無證據證明被告本次轉讓愷他命之重量，已達於應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定應加重其刑之淨重20公克以上之標準，故被告此部分所為，並無應依上開規定論罪處罰或加重其刑之情形，均附此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查中及本院審理中，就其將本案所購入之第三級毒品愷他命中約可供一次吸食之用量，無償提供與「QQ」施用1次之轉讓第三級毒品之犯行，均自白不諱（見板檢98年度偵字第3472號卷第47頁、本院卷第60頁反面至第61頁），爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就該部分犯行減輕其刑。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍持有足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，復將所購入之第三級毒品愷他命轉讓與友人施用，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念其犯後終仍能知所悔悟而坦承犯行，態度良好，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以示儆懲。又本案所定應執行之刑雖已逾有期徒刑6月，惟「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，業經司法院釋字第662號解釋在案，爰依釋字第366號、662號解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收：㈠扣案如附表所示之30顆藥錠，經送鑑定之結果，其中黃色藥
錠10顆部分，均含有第二級毒品MDMA之成分（驗餘總淨重
2.94公克）；橘色藥錠6顆部分，均含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之成分（驗餘總淨重1.82公克）；粉紅色藥錠14顆部分，均含有第二級毒品PMA之成分（驗餘總淨重4.28公克），均係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋共6個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自均屬供被告持有第二級毒品犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之物，業據被告供承明確（見本院卷第56頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋6個均予宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決參照）。基此，扣案10包愷他命內之第三級毒品愷他命（含袋總毛重18.58公克，驗餘含袋總毛重18.57公克），乃被告犯本案轉讓第三級毒品既遂罪所供轉讓之毒品，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，均諭知沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開第三級毒品愷他命之空包裝袋10個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，復均屬供被告轉讓第三級毒品犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之物，業據被告供承明確（見本院卷第56頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第十庭審判長法官蔡坤湖
法官姚念慈法官謝昀璉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅文中華民國98年11月17日附錄論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項。
第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬────┬──┬───────────────────┬───────┤│編│扣押物品│扣押物清│數│鑑驗結果││││名稱│單編號│├───────────┬───────┤沒收之依據││號│││量│重量│成分││├─┼────┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│1│黃色藥錠│98年度綠│10│驗前總淨重3公克，鑑驗│均檢出第二級毒│毒品危害防制條││││字第0466│顆│使用0.06公克，驗餘總淨│品MDMA成分。│例第18條第1項││││號編號1││重2.94公克。││前段。││││（見北檢││││││││偵卷第13││││││││頁）│││││├─┼────┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│2│橘色藥錠│同上。│6│驗前總淨重1.86公克，鑑│均檢出第二級毒│毒品危害防制條│││││顆│驗使用0.04公克，驗餘總│品甲基安非他命│例第18條第1項││││││淨重1.82公克。│、MDMA成分。│前段。│││││││││├─┼────┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│3│粉紅色藥│同上。│14顆│驗前總淨重4.34公克，鑑│均檢出第二級毒│毒品危害防制條│││錠│││驗使用0.06公克，驗餘總│品PMA成分。│例第18條第1項││││││淨重4.28公克。││前段。│││││││││└─┴────┴────┴──┴───────────┴───────┴───────┘