裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第83號上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2847號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第14978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可，基於寄藏改造手槍及子彈之犯意，於民國93年6月間某日（起訴書誤載為93年7月間某日），在其臺中縣太平市○○里○○街○○巷○○號3樓住處，於友人 林朝金 （已於94年5月5日死亡）借住前揭處所時，受林朝金之委託，代為保管仿BERETTA廠84型半自動手槍製造、已換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號第0000000000號）及具殺傷力之土造子彈12顆（送鑑定後，經試射4顆），甲○○自林朝金手中收受前開槍、彈後，即將之藏放在前開住處床鋪下之抽屜中。嗣經警於95年6月30日上午9時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上址查獲，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號第0000000000號）及具殺傷力之土造子彈12顆（送鑑定後，經試射4顆）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不否認有於前開時、地經警查獲前開槍彈之事實，惟辯稱：前開槍彈為林朝金所有，林朝金是在93年6、7月時到伊家中來借住，期間陸續來來去去，最後一次來住是94年4月間，有看他拿過槍彈，聽他說是因債務糾紛要防身之用，94年5月的時候，林朝金就去世，直到同年10月間，伊整理客房的時候才發現槍枝、子彈放在客房裡。伊有告訴 林朝金伊 家裡不能放槍彈，伊要林朝金拿走云云。經查：
㈠被告於95年6月30日上午9時25分許，經警持臺灣臺中地方法
院核發之搜索票在其位於臺中縣太平市○○里○○街○○巷○○號3樓住處，查獲仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支及土造子彈12顆之事實，業經被告坦白承認，並有臺灣臺中地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄及現場照片4張在卷足參（見警卷第4至第8頁）。而扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認①送鑑改造 貝瑞塔 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。②送鑑子彈12顆，認均係土造子彈，均具直徑約9MM之金屬彈頭，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年8月4日刑鑑字第0950097004號槍彈鑑定書一件在卷可稽（見95年度核交字第935號卷第11頁至第13頁），堪認扣案之槍、彈均具有殺傷力。被告之辯護人雖請求將扣案之槍枝再次送鑑定云云，惟本院當庭勘驗扣案之槍枝，整枝槍枝為金屬材質，並沒有塑膠材質部分，槍管亦為金屬材質，槍管貫通沒有阻鐵（見本院卷第18頁反面），足認扣案之槍枝既為金屬材質，槍管亦貫通，是內政部警政署刑事警察局鑑定結果認扣案之槍枝機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，自堪予採信，本院認應無再次鑑定之必要。
㈡被告於警詢中供稱：「（問：警方經檢視查扣之槍枝為黑色
貝瑞塔牌，黑色槍枝彈匣內有12顆子彈為何人所有？）是我朋友也是我親戚林朝金帶至我住處交給我的。」、「因為之前林朝金於93年6月初曾住於我住處約一個多月，於當年7月份搬離開，當林朝金搬離開後沒有帶走，我就幫他將黑色貝瑞塔牌手槍及黑色彈匣內之12顆子彈放置於我房間內床鋪下之抽屜。」、「因為93年4月份時林朝金有去給醫生檢查得癌症，醫生宣布約4個月左右之生命期限，林朝金於93年6月就搬來與我同住，林朝金於93年6月份時於家中親手交給我，並請我代為保管。我收到林朝金交給我的貝瑞塔黑色槍枝及彈匣內之12顆子彈就放置於我房間床鋪下之抽屜內。」、「（問：該貝瑞塔牌黑色槍枝及彈匣內之12顆子彈是制式或改造？）林朝金曾跟我說是改造的。」等語（見警卷第1頁反面至第2頁反面）；被告於偵查中供稱：「（問：扣案物品來源？）我姊夫的弟弟林朝金在93年6月份到我家住，將槍彈拿到我家。」、「林朝金到我家住一個多月，林朝金說他跟人有恩怨，所以將槍彈寄放在我家，林朝金在94年5月已經死亡了。」、「（問：林朝金死亡後，為何不將槍彈交給警察？）沒有想到，我一直將槍彈擺放在我家的櫃子內。」、「（問：除了槍彈，林朝金有無交付其他東西給你保管？）沒有。」等語（見95年度核交字第935號卷第4頁至第5頁），依被告於警詢及偵查中所供述之內容，足認扣案之前開槍、彈係林朝金於93年6月間至被告家中借住時交付予其保管。又被告於本院供稱：「94年10月間，當時林朝金死亡之後，我清理東西發現槍枝用東西包著，我講給別人聽，也有人告訴我拿去丟掉，後來我決定拿去房間放著，我自己也很矛盾。」等語（見本院卷第19頁反面），與其之前於警詢及偵查中供述之內容前後不符，自難予採信。另林朝金已於94年5月5日死亡，有林朝金之個人基本資料查詢結果一件附卷為憑（見警卷第12頁），被告嗣後於原審及本院審理時翻異前詞，顯係卸責之詞，委無可採，是被告寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，堪予認定。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例雖已於94年1月26日修正公布（同年月28日生效）施行，僅修正該條例第4條、第8條、第16條、第20條、增訂第20條之1，並刪除原條文第10條、第11條、第17條之規定；惟按未經許可持有、寄藏槍砲、彈藥等罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止，倘繼續犯之部分行為，部分已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更之情形，自無刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題（最高法院88年第8次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告自93年6月間某日起至94年6月30日為警查獲扣案之槍、彈為止，未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，其寄藏之繼續行為，既完成或終了在槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處（參照最高法院95年度台上字第2250號判決）。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之併科罰金部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈢最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役
、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準（參照最高法院95年度台上字第5125號判決）。
㈣本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名
者，從一重處斷」，被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第55條之規定（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
㈤又被告行為後，刑法第38條沒收之相關規定業於94年2月2日
修正公布，自95年7月1日起施行，刑法第38條第2項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第38條第1項第1款、第2項規定，違禁物不問屬於犯人或犯罪行為人與否，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之罰金易服勞役事由，既已適用修正後之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正後刑法第38條之規定，併予宣告沒收之。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告之辯護人辯稱被告應僅成立幫助寄藏槍彈罪云云，自難予採取。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。被告寄藏上開改造手槍、子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。被告同時地寄藏上開改造手槍及子彈之行為，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
五、原審認被告犯行罪證明確，依據上述理由，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段之規定，並審酌槍、彈氾濫之情形將影響社會之治安，被告明知寄藏槍彈係違法行為，竟仍代他人寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，其僅係單純代朋友藏放，未持該槍彈為其他非法行為，其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十萬元，並依修正後刑法第42條第3項前段之規定，就所處罰金刑部分諭知如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。復敘明扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號第0000000000號）及鑑定試射後所餘具有殺傷力之土造子彈8顆，係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收（註：原判決雖適用行為時即修正前刑法第38條第1項第1款之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，本院勿庸撤銷改判，參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議）。至於前揭經試射鑑定具有殺傷力之土造子彈4顆，因經試射擊發，僅餘彈殼，即已失去子彈之功能，均不再具有殺傷力，均已失其違禁物之性質，自毋庸予以宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由。另被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求減刑，並諭知緩刑云云，惟參酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金之罪，原審量處被告有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十萬元，已屬從輕量刑，且關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
六、又刑法第59條得減輕其刑之規定，係以「犯罪之情狀顯可憫恕」為要件，被告同時寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，本件被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，自不宜適用刑法第59條之規定減輕其刑；又被告對社會治安具有潛在之危害，亦不宜宣告緩刑，且被告寄藏具殺傷力改造手槍之犯行為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告持有改造手槍及子彈，與被告有無其他家人待其撫養照顧等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑之依據之理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年3月01日