裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年家上字第98號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度家上字第98號上訴人丙○○
號被上訴人甲○○訴訟代理人 謝英吉 律師上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國95年7月11日臺灣台中地方法院第一審判決（95年度婚字第27號），提起上訴，本院於96年2月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）83年5月29日結婚，育有長女 吳心瑀 （00年00月00日生）、次女 吳佳穎 （00年00月00日生）二人。婚後原共同居住於台中市○○區○○路○○○號3樓之3處，嗣遷居至兩造所購86年1月20日第一次登記於上訴人名下之台中縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號之房屋共同生活，兩造即以此址為共同之住所，此即為上訴人應與伊履行同居義務之處所。詎上訴人竟於94年2月間無故攜同二名幼女離家出走，返回其宜蘭娘家，嗣雖再返回上開住處，但於94年3月12日又將伊之物品搬至屋外，而強迫伊遷離，伊不得已搬至埔里與父母同住，其後伊多次要求返家居住，均遭上訴人嚴拒，且於94年9月18日中秋節伊返家探親女兒時，以腳踹傷伊，而拒絕與伊同住。其後上訴人更於94年11月間再攜二女返回宜蘭娘家居住迄今，而拒不履行夫妻應同居之義務，上訴人於結婚後，不僅未分擔家計，根本無心經營兩造之婚姻及家庭生活，復長期以自殺要脅伊。似此情形，任何人處此相同情況，乃皆無繼續維持婚姻之意願。上訴人雖以伊與學校同事 洪淑敏 有外遇之曖昧關係，及伊已不愛上訴人，動輒逼其離婚，及擅自搬離兩造上開住所惡意予以遺棄，並不提供生活費用，暨伊根本無心在上開住處居住以履行同居云云指摘伊，並不實在。 蓋伊 與 洪女 僅止於同事之誼，並無曖昧關係，伊乃遭上訴人逼迫而離開上開住所，但離開後仍每月經由女兒轉交二萬元生活費給上訴人，其後並改以銀行轉帳之方式為之，並無不提供生活費之事實。伊雖曾說伊已不愛上訴人，乃因其鬧自殺時所出之氣話。伊因上訴人打電話到伊及洪女任職之學校騷擾，不得已始於94年8月主動請調 員林 大慶高職任職，但伊任職教官，每周值夜一次，而住於學校宿舍，並非甘於一個人逍遙外宿，加以上訴人已遷離上開住所，並帶走鑰匙，屋既已無人居住，故予以斷水斷電及更換門鎖。但於伊改請求上訴人履行同居義務，經法院判決後，伊即已申請恢復水電，並將新鑰匙交社區管理室。反而上訴人於96年2月1日為達訴勝訴之目的，假裝搬回上開住所居住，但未連同牀鋪傢俱一併搬回，並拒接伊之電話，即於伊夜間回上開住處，其與二女亦故作噤聲（以偽裝無人在家），足見上訴人並無履行同居之誠意等情，爰於原審先依民法第1052條第1項第3款、第2項請求與上訴人離婚，繼為訴之變更，依民法第1001條之規定，求為命上訴人應於台中縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號與伊同居之判決。
二、上訴人則以：被上訴人婚後於93年7月間與其同事洪淑敏間有曖昧關係（洪淑敏於本件二審上訴中並已與其配偶離婚），而對伊之態度丕變，伊於93年7月起逐漸發覺被上訴人異常之行為，遂以言語警告，被上訴人惱羞成怒，對伊之態度益惡，動輒要求離婚，伊於93年12月3日因被上訴人惡言羞辱，心碎之餘燒炭自殺，在伊住院期間，被上訴人甚至把該女帶回家。又被上訴人除曾於94年2月間某天無預警地離家不知去向，並於94年2月農曆年前一星期，利用伊返回宜蘭娘家探親時，竟與洪淑敏公然一起在台中市○○街採購年貨，遭其主管即教育部彰化縣聯絡處軍訓督導 巴長泓 上校遇見，農曆年後即被叫至辦公室訓斥。然被上訴人不思悔改，反怪罪伊，並於94年3月12日打包個人物品，對女兒揚言稱其不要伊了等語，即逕行驅車離去。被上訴人係身高180公分之武職軍官，伊一介弱女子，何能如其所言強迫其離家？上訴人於離家期間雖曾數次返家，但均僅係藉故吵鬧、一逕逼迫伊離婚，令伊與子女生活倍受騷擾，伊因此精神更加萎靡，每天需仰賴藥物才能入睡。94年8月底，因被上訴人個人行為不檢遭調職，此後被上訴人對伊更加怨恨。被上訴人於94年9月19日，突然返家欲強行帶走二名女兒，令二名女兒遭到驚嚇，兩造亦因此有所爭執與拉扯，伊更於爭執過程中遭被上訴人毆打成傷，惟伊念及夫妻一場及女兒日後對父親之觀感，及被上訴人之母一再懇求不能使一家之主失掉工作，故當時未往驗傷。伊受此傷害後，身心俱疲，遂無奈求助於家暴中心，經社工員進行心理輔導後，始能漸漸走出婚姻暴力陰影。被上訴人自94年3月離家後半年多期間，僅曾給2萬元生活費，家中頓失經濟來源，伊每天需奔波各處教授瑜珈始勉強足敷家用，然因教授瑜珈之收入十分不穩定，經濟壓力日重，伊為扶養二名女兒，於94年10月參加交通○○○區○○○路局北區工程處養護工考試錄取後，因工作地點在宜蘭縣，伊基於工作考量，經堂兄、嫂協助下，徵得房東同意，於94年11月7日將伊之戶籍遷至宜蘭市○○路○號（該址現為堂嫂經營之「國芳電腦打字印刷」營業所在），伊與女兒則租住宜蘭市○○路。伊本欲將二名女兒之戶籍亦遷至宜蘭，但恐被上訴人藉此刁難，乃在台中縣政府、宜蘭縣政府及宜蘭市光復國小校長協力下，順利讓二名女兒轉學就讀。伊目前工作雖是約僱養護工，但十分穩定且有保障。上訴人明知伊及小孩之所在，從未前來探望，至94年10月間突來電詢問伊之帳號說要給生活費，匯了幾次後就提出本訴，並在一審訴訟中支付少許生活費，顯然係假意匯款以營造其有照顧女兒之假象。綜上，兩造分居並非係伊惡意離家所致，縱伊未履行同居義務，亦係肇因於被上訴人前述惡意行徑，伊為求生存及照顧二名女兒而至宜蘭縣工作，不履行同居義務自屬正當有理；反觀被上訴人，其於93年3月12日遷離台中縣龍井鄉之住處，又無正當理由不與伊同居，且其起訴原係請求離婚，足徵其本意係欲離婚，又違背支付家庭生活費用之義務，在在均見其惡意遺棄之行為昭然若揭，其既為惡意遺棄之一方，自無從據此請求離婚或訴請履行同居。況且，被上訴人僅於訴訟中假惺惺地象徵式在該址居住1、2天，尤更換門鎖，阻卻伊進入居住，又惡意放空原轉帳繳費之帳戶，致該處無水、電、瓦斯可用，於原審判決後雖又聲請接復，惟從水費均僅繳基本費之情觀之，可見其確未在該處居住，是被上訴人自己未先踐行在「應履行同居之住處」居住之義務，竟提起本訴請求伊於該非其起訴時之實際居住地履行同居，殊違誠信原則。再者，被上訴人起訴時原係以離婚為其聲明，一再表明決不再與伊相處，堅欲離婚，日後卻變更要求伊履行同居，顯有矛盾。況伊經法官曉諭，已於96年2月1日與女兒搬回上開處所居住，並辭掉工作，以示久住之意，被上訴人卻未回家同住及關心伊等，足見其確無心經營夫妻之共同生活等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，以兩造各說各話，互責對方，事實難辯，惟兩造於婚後既購置台中縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號房屋居住，顯見俱以該處為共同生活之所在地，並以該處為履行同居之處，上訴人無不能履行同居之正當理由，卻與被上訴人異地而居，被上訴人在與上訴人分居之前，既設戶籍於上址，是其請求上訴人應至上開處所履行同居，洵屬有據，而為被上訴人勝訴之判決，而判令上訴人應與被上訴人同居。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於83年5月29日結婚，婚後育有長女吳心瑀（00年00月0
0日生）、次女吳佳穎（00年00月00日生）二人，兩造婚後原共同居住於台中市○○區○○路○○○號3樓之3處，嗣購置台中縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號房屋，於86年1月20日第一次（保存）登記於上訴人名下，並為一家四口共同生活之處，但上訴人於94年2月間攜二女回宜蘭娘家居住若干日再回上開住所，被上訴人則於94年3月12日遷離上開東海街住所，於同年暑假回南投縣埔里鎮與父母同住，上訴人則於94年11月間與二女遷離東海街住所，上訴人將戶籍遷至宜蘭市○○路○號，並於高速公路局北區工程處擔任約僱道路養護工之職，而與二女居住於宜蘭市○○路。兩造事實上已處於分居狀態。上訴人雖於96年2月1日與二名子女搬回上開東海街住處，但並未將自上址搬走之牀鋪一併搬回，且上訴人搬回後兩造仍形同陌路，並無共同生活之事實等事實為兩造所不爭，並有被上訴人提出戶籍謄本二件、土地暨建物謄本各乙件（見原審卷15-16頁、64-71頁，及相片一本外放）及上訴人提出交通○○○區○道○○○路局北區工程處令乙件，相片數幀在卷（見本院卷第51-52頁、95-128頁）為證。
㈡被上訴人自90年4月1日至94年8月15日止擔任員林農工學校
教官兼生活組長，上訴人所指與其有曖昧關係之訴外人洪淑敏則為該校訓育組長，被上訴人於94年8月16日轉任員林私立大慶商工職校擔任教官（見原審卷第54頁被上訴人準備㈡狀，本院卷35頁大慶工商報到單，第61頁被上訴人陳述）。
㈢上訴人罹患憂鬱症，上訴人於93年12月3日與被上訴人發生
口角爭執，上訴人揚言自殺，被上訴人則負氣開車載走二名子女，至彰化縣鹿港找洪淑敏，由洪淑敏接待吃飯，上訴人則在所創之瑜珈教室燒炭自殺經發現送醫，被上訴人聞訊，由洪淑敏借予新台幣二萬元，帶同二名子女趕赴探望，但於上訴人住院期間，被上訴人又一次帶同洪淑敏及另一男同事到家作客，洪淑敏於本件訴訟上訴本院中，已與其配偶離婚，（見本院卷66-71頁上訴人自述，第80頁反面乙○○證詞，第62頁反面兩造女兒吳心瑀證詞、第63頁被上訴人陳述、原審卷第36頁上訴人答辯狀）。
五、本院得心證之理由：本件關鍵爭點，厥為兩造上述事實上分居狀態之原委，究由於上訴人無故搬離兩造自86年所購定居之上開東海街居所，抑出於被上訴人無心共同維持兩造夫妻生活而擅自於94年3月12日搬離上址？被上訴人請求上訴人與之同居，究真心誠意為達夫妻共同生活之實，抑另有所圖，而另為訴訟技巧之應用？二端。茲分別判斷如下：
㈠按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定。所謂同居
，係指婚姻生活上之同居而言，即應屬夫妻兩心相繫，同居於一處所，而相互扶持夫妻家庭生活並為永久同居之情形。故所謂同居，非僅場所上之意義，如形式上同在一屋簷下，而心別有所屬，互不相繫，而實為分別生活，即非為同居。茍夫妻有不盡同居或生活保持之義務，即與「惡意遺棄」之情形相當（最高法院49年台上字第990號判例、史尚寬著親屬法論429頁參照），故夫妻之一方如無不能同居之正當理由而不履行同居義務時，他方固可以提起夫妻同居之訴（民事訴訟法第577條第1項參照），惟因夫妻之一方提起同居之訴而獲勝訴之判決，他方仍不履行同居義務，又無不能同居之正當理由時，即構成惡意遺棄之法定離婚原因，勝訴之一方，自得依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚（最高法院49年度台上字第1233號判例參照）。故夫妻之一方，請求他方履行同居義務者，須請求之一方有共同生活（即兩心真誠相待，以維持夫妻家庭生活）之真意為其前提，以避免利用履行同居之訴訟，以達到裁判離婚之目的，苟請求之一方內心，實無與他方同居（共同維持夫妻家庭生活）之真意，或其曾加暴於他方（包括身體上、精神上之施暴），而其疑慮未除，他方即屬有拒絕同居之正當理由，請求之一方之請求同居，即非有理由（最高法院89年度台上字第2974號、89年台上字第1886號判決要旨參照），均先此敘明。
㈡按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時
，得聲請法院定之；法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第1002條定有明文。查兩造於83年結婚，86年即購入上開東海街房屋，第一次（保存）登記於上訴人名下，而由被上訴人與二名子女設戶籍於該址，迄兩造94年3月12日起事實上分居之前，均以該處為夫妻子女共同生活之場所等情，為兩造所不否認，因此揆諸上情，兩造顯然係以台中縣○○鄉○○街○○巷○○號處為共同生活之住所地，並以該住所為履行同居義務之處所，其情至明。惟兩造造成事實上之分居狀態，乃先由被上訴人於94年3月12日搬出上址，上訴人始繼於半年後之94年11月7日搬至宜蘭設籍及就業。究其原因，乃上訴人罹有憂鬱症，但被上訴人卻不知予以憐惜，反而心向於外（幾進精神外遇），而不能盡夫妻實質同居及相互扶持之義務所造成。茲分別析述如下：
⒈上訴人指稱：兩造結婚後生下二女初期，彼此互愛、包容
、體諒、生活幸福、快樂，縱有些爭吵，總能在短時間內化解（以上見本院卷66頁上訴人自述），但自93年7月間起，美好之日子逐漸變調，伊見被上訴人行為有些異常，尤其與人講電話時總是遮遮掩掩，且日益加厲，「從他講話的神情看來，不禁令人懷疑到底是和誰講些什麼樣的事情，我看在眼裡，心理真的不是滋味」，而被上訴人卻益肆無忌憚（以上見本院卷67頁），於93年12月3日又於電話中與訴外人洪淑敏情話綿綿，伊忿怒之餘，加以質問，被上訴人竟惱羞成怒，衝口要求馬上離婚，並要伊去死，且逕行將二名女兒帶至鹿港與洪淑敏會面，伊心碎之餘，跑至所創瑜珈教室燒炭自殺，經友人 賴麗如 發現送醫，被上訴人經告知，竟於回途順道向台中縣龍井鄉黎份派出所報案指伊失蹤，於伊住院將出院之同年12月5日，復帶同洪淑敏遊台中，實已喪失 天良 等語（以上見原審卷36─37頁），證人即兩造之長女吳心瑀在本院受命法官準備程序中到庭亦證稱：「（父母）到我國小三年級（按為民國93年9月底以前）的時候才開始常吵架，我現在（按即95年10月）是六年級，就吵著要離婚，爸爸說要跟媽媽離婚。爸爸回來就打媽媽，逼媽媽離婚，我有親眼看到，就是踢媽媽或推媽媽撞到東西，或是抱妹妹逼要離婚，不離婚的話，要把我們都帶走」等語，（見本院卷第62頁），又證稱「（媽媽住院的時候，有媽媽所謂的爸爸紅粉知己到你們家？），那時候有一個叔叔、一個阿姨（即洪淑敏）到我們家，那個阿姨跟爸爸聊得很開心，那個阿姨一直叫爸爸帥哥。還有一天運動會完之後，我們回家，結果爸爸媽媽吵架，然後爸爸就開車帶我跟妹妹去沙鹿（按係鹿港），找那個阿姨一起吃飯，幫她修手機」等情（見本院卷62頁反面），被上訴人亦不諱言確有於上訴人自殺獲救住院期間帶同訴外人洪淑敏到上開東海街住處之事實，並坦承：「所講運動會那天，但那天不是運動會，是上訴人說要自殺那天，上訴人說要回三星，我本來要帶小孩回爸爸媽媽那邊，怕爸爸媽媽擔心，結果就在高速公路那邊繞，就到鹿港那邊去，我那個同事（即洪淑敏）說請我們吃飯，就請我們去吃火鍋，不久就接到電話說上訴人自殺了，我們要趕過去手邊沒錢，我同事拿了兩萬元給我，小孩問我那阿姨為何要拿錢給我，我說事先跟她借的」等語（見本院卷第63頁），是上訴人上開所指，殆可信為真實。
⒉被上訴人係於94年3月12日先自行搬離兩造東海街之住處，
造成兩造事實分居之狀態，已如前述。上訴人指稱被上訴人此舉乃惡意遺棄，被上訴人雖予否認，並辯稱係上訴人強迫其搬離云云，惟未舉證證明其究如何遭強迫而不得已搬離之事實，經本院受命法官於準備程序中予以闡問，被上訴人所供所謂遭強迫搬離之事實，要只夫妻吵架，上訴人將其物品搬至屋外說上訴人可以出去外面生活，不必再回來了，被上訴人即收拾東西離家云云（見本院卷26─27頁），並不見有何遭強迫而致不得已之情形。且證人即兩造之長女吳心瑀於本院準備程序到庭證稱：「94年的時候，爸爸說他不喜歡媽媽了，然後就搬出去。有一天爸爸整理行李，媽媽還跪下來求他，要他不要搬出去。（他們）是不可能在一起了，兩造都有原因，因爸爸不喜歡媽媽了，媽媽是喜歡爸爸，但看到爸爸就很傷心，爸爸搬出去後，（我們）還住台中的時候（爸爸）回來不是要看我們，還是要逼媽媽離婚」等情（見本院卷第61頁反面、62頁正反面），參以上訴人指稱：「（兩造還能在一起？）之前我一直求他結果被上訴人表示不可能，他說沒有感情了，沒感覺」等語，被上訴人不諱言其曾出此語，要只辯以係氣話而已，但經本院受命法官詢以：「是否以後真的沒有感情，沒有感覺了？」等語，被上訴人亦只冷冷答稱「努力看看」乙句（見本院卷60頁反面、61頁）。
綜上，足認被上訴人於94年3月12日搬離兩造東海街住處，乃出於自願，且因對上訴人已無愛意，並無心維持夫妻共同生活所致。且於被上訴人搬離後，迄上訴人於94年10月13日之前長達七個月之間，被上訴人僅透過兩造之長女交付二次各二萬元予上訴人作為母女三人之生活費（即七個月間只給母女三人四萬元生活費用，每人每月生活費用不足二千元），此經兩造之長女吳心瑀在本院準備程序中供證明確（見本院卷第62頁反面），並為被上訴人所不爭執，是上訴人指被上訴人惡意遺棄其母女，故不為生活之扶持，其不得已始搬至宜蘭娘家並在高速公路局擔任養護工乙職，並非無據。雖被上訴人辯稱其自94年10月13日起即每月轉帳二萬元予上訴人作為其母女三人之生活費用云云，並提出轉帳銀行資料為證（見原審卷第60─61頁），惟其旋於翌（11）月3日起訴請求與上訴人離婚（見原審卷第4頁起訴狀），足見其乃於94年10月13日第一次轉帳後即與律師研究撰狀，始可於短短20日內即遞狀起訴，是上開轉帳行為，要為訴訟技巧之應用，乃無解其任意搬離兩造居所，不為生活扶持之「惡意遺棄」行為。況上訴人已依本院受命法官規勸，於96年2月1日二名子女放寒假之日即搬回東海街住處居住，此有上訴人所提出東海村村長證明書、修理水電設備單據、購置日常用品收據及現場生活照片等在卷可稽（見本院卷第89─131頁），但迄本件96年2月13日辯論之前，長達12日期間，上訴人不否認其僅於夜間（上訴人指為清晨）回上開東海街住處一次，且只逗留數小時即離去，而與上訴人母女仍形同陌路，而無共同生活之實質之事實，（見本院言詞辯論筆錄）。參以上開被上訴人已不愛上訴人等之所查，足見被上訴人乃無與上訴人共同即維持夫妻生活之真意。
六、綜上所述，本件乃被上訴人先搬離兩造之東海街住所，惡意遺棄上訴人在先，且於訴請與上訴人離婚中，無與上訴人同居以維持夫妻共同生活真意之情形下，變更為請求上訴人同居之訴，於上訴人已回家同居後，被上訴人卻仍不回家同居，則其請求上訴人與之同居，乃別有目的，自非法之所許，應予駁回。原審不察兩造事實上分居之真正原因何在，徒以兩造既原設上址為居所，而不問其實質原因為何，即依被上訴人之訴，判命上訴人應在與之同居，尚有未洽。上訴意旨執以指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國96年2月27日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官蔡王金全法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳俞豪中華民國96年3月2日
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