裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第301號民事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上易字第301號上訴人即附徐雅雯帶被上訴人訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師上一人複代理人 汪宇 律師被上訴人即 劉禹萱 ○○○○○號訴訟代理人 曾靖雯 律師
李育禹 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年9月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1279號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：被上訴人曾於民國（下同）101年6月間透過訴外人 吳杰 鍠（被上訴人前夫）欲向上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）借款新臺幣（下同）100萬元，並應上訴人要求就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並於101年6月25日簽發受款人為上訴人、票據號碼為00000000號，惟未記載到期日之100萬元本票1紙（下稱系爭本票），交付上訴人收執。惟上訴人並未交付100萬元予被上訴人，兩造間應未成立消費借貸關係（下稱系爭借款），被上訴人因系爭借款而設定之系爭抵押權即欠缺從屬性，應屬無效；詎上訴人竟以系爭借款未依約定101年9月25日償還，向原審法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經原審法院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣在案；系爭不動產上仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被上訴人之所有權有所妨害，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第767條規定請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷附表所示不動產之抵押權登記等語。原審判決確認附表所示不動產之系爭抵押權暨其所擔保之債權，於超起26萬元部分不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記，於超過擔保債權額26萬元範圍部分，予以塗銷；並駁回被上訴人其餘之訴。因上訴人提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。依上，並提附帶上訴，聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，確認附帶上訴人所有如原判決附表所示不動產之系爭抵押權暨其所擔保之債權，在新台幣26萬元之範圍內不存在。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：訴外人佶福包材紙業公司（下稱佶福公司）係由上訴人之父親設立並擔任負責人，因上訴人父親中風，公司財務均由上訴人管理。上訴人係因訴外人 侯添順 （上訴人前夫）之關係而認識被上訴人，方願借款100萬元予被上訴人，且該100萬元借款亦係透過侯添順分次交付，計先後於101年4月13日、101年4月30日、101年6月15日陸續自佶福公司在華南商業銀行之帳戶（帳號：000000000000），提領40萬元、30萬元、30萬元後，由侯添順在臺南市○○區○○路0段00巷000號A12處親自交付被上訴人，被上訴人並於101年6月25日親自前往董欣成代書事務所（設臺南市○區○○○○街○○號）當場簽發上開本票及設定系爭抵押權，足證上訴人確已交付100萬元，否則，被上訴人豈會於設定系爭抵押權後，已逾2年均未提出要求塗銷抵押權或返還系爭本票？被上訴人於2年後始主張未收到100萬元，實與一般常情不符。又被上訴人曾於設定系爭抵押權後帶40幾萬元前往上開A12處還款，倘被上訴人非借款人，又何須還款？原審判決確認附表所示不動產之系爭抵押權暨其所擔保之債權，於超起26萬元部分不存在。上訴人應將系爭抵押權設定登記，於超過擔保債權額26萬元範圍之部分，予以塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人於101年6月25日簽發系爭本票交付上訴人收執。
⒉被上訴人以附表所示不動產，設定系爭抵押權予上訴人。且
依土地、建物改良物抵押權設定契約書記載，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「民國101年6月25日成立之金錢消費借貸。」⒊上訴人以被上訴人於101年6月25日向其借款100萬元未償為
由，向原審法院聲請拍賣系爭不動產，並經該院於103年7月8日以103年度司拍字第59號裁定准予拍賣在案。
㈡爭執事項：
⒈兩造間於101年6月25日是否有成立系爭消費借貸契約？若有
，則貸與金額應為若干？⒉被上訴人請求確認系爭抵押權與借貸債權不存在，及請求上
訴人塗銷系爭抵押權登記，於法是否有據？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。本件被上訴人起訴主張其與上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，惟上訴人業已向原審法院聲請准予拍賣抵押物，經原審法院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣在案乙節，有原審103年度司拍字第59號民事裁定1份附卷可稽（見原審103年度補字第407號卷〈下稱補字卷〉第8、9頁）。
是以被上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認之法律上利益，合先敘明。
㈡關於被上訴人於101年6月25日簽發受款人為上訴人、票面金
額為100萬元之系爭本票1紙交付上訴人收執，並以附表所示不動產為擔保，設定系爭抵押權予上訴人，而上訴人於103年2月間以被上訴人有向其借款惟未清償為由，向原審法院聲請准予拍賣抵押物，經原審法院以103年度司拍字第59號民事裁定准予拍賣等情，有原審103年度司拍字第59號民事裁定、系爭本票、土地登記第二類謄本、臺南市 安南 地政事務所103年11月19日安南地所一字第0000000000號函檢附系爭抵押權設定登記申請書及契約書影本各1份附卷可稽（見補字卷第8至10、20至21頁；原審卷第45至49頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債
權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件上訴人對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責；次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（見最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；是以，被上訴人主張其雖為借貸100萬元而設立登記系爭抵押權予上訴人，但上訴人未曾交付借款100萬元，系爭抵押權及其所擔保之借款債權自難認成立等語。雖為上訴人所否認，並以前詞置辯，然觀之上揭說明，自應由上訴人就上揭100萬元之借款已交付予被上訴人之事實先予舉證證明。經查：
⒈證人侯添順於原審雖具結證稱：於101年4月初，被上訴人及
其前夫 吳杰鍠 要向伊借錢，伊說沒錢要跟妻子即上訴人借，那天被上訴人及吳杰鍠在其住處說已經懷孕，且裝潢房屋設計師要錢，所以要借款100萬元。上訴人從2樓下來後，聽其說此情形後說好，但要求拿房子擔保。都是被上訴人及吳杰鍠來拿錢，3次都是在我們公司倉庫，3次金額分別為40萬、30萬、30萬元，4月中伊拿第1筆給被上訴人及吳杰鍠，第2筆是4月底，第3筆是6月中，3筆都是下午拿的等語（見原審卷第95頁反面至97頁）；然考量證人侯添順雖與上訴人業已離婚，然其與上訴人猶共同居住於一處，業經上訴人自承在卷（見原審卷第94頁反面），可見渠等關係仍甚為密切；復酌以系爭借貸事宜係由其出面接洽，衡情，其證詞恐有維護上訴人之虞，是否可信，尚非無疑；再查被上訴人與吳杰鍠所生之女即訴外人 劉炫亞 係於000年0月00日出生，有被上訴人所提之戶口名簿影本1份附卷可查（見原審卷第121頁），據此，回推可知被上訴人應係於101年9月間懷孕，即被上訴人於101年4月間應尚未有身孕；然證人侯添順卻證稱：被上訴人及吳杰鍠於101年4月初，因被上訴人有身孕而需要借錢云云，顯與事實不符；是以，自難據證人侯添順之證詞，為有利於上訴人之認定。又上訴人雖另提出佶福公司申設於華南商業銀行之帳戶存款往來明細暨對帳單1份為證（見原審卷第34至36頁），然觀之上揭明細暨對帳單之內容，僅能證明分別於101年4月13日、101年4月30日、101年6月15日自該帳戶內各領取40萬元、30萬元、30萬元現金乙情，然並無其他積極證據配合足以佐證，尚難據之認定上訴人有交付借款100萬元予被上訴人之情事；另被上訴人曾取款前往上訴人及侯添順之住處而於中途遭搶乙節，雖為被上訴人所不爭執，然訴外人吳杰鍠於原審審理時已具結證稱：當時雖係其要被上訴人取款去還系爭借款，但算是其還侯添順的錢，而且被上訴人也要去問為何未拿到系爭借款等語（見原審卷第105頁），可知被上訴人當時取款前往上訴人及侯添順之住處，並非單純要處理兩造間之系爭借款，自仍難據之逕認上訴人有交付100萬元借款予被上訴人之事實。
⒉又證人吳杰鍠於原審並證稱：其與侯添順熟識，透過侯添順
又認識上訴人，其曾跟侯添順借錢好幾次，金額大概7、80萬，上訴人應該知道，因為侯添順都是找上訴人拿錢；當時係其向侯添順表示被上訴人要借100萬元，侯添順說好但要以房子抵押，其回去跟被上訴人說，被上訴人說好；被上訴人簽系爭本票是為要借系爭借款100萬元，被上訴人要簽本票時，有打電話問其是否要簽，其表示要簽就簽，被上訴人跟其說簽完後代書就走了，簽完2、30分鐘後，侯添順打電話給他說被上訴人簽名了等語（見原審卷第103頁反面、104頁）；可知被上訴人係知悉吳杰鍠以其名義對外表示需要借貸，且被上訴人係於詢問吳杰鍠之意見後，始簽立系爭本票，足見吳杰鍠在系爭借貸事宜中具有相當份量之決定權限，是應認當時被上訴人係授權吳杰鍠對外代理處理系爭借款事宜無疑；至證人吳杰鍠雖證稱：被上訴人是要向侯添順借錢的云云。然此應係因其熟識的對象為侯添順，且在代理處理系爭借款事宜之接洽對象為侯添順，始有此誤解；又觀之系爭本票及系爭不動產抵押權申請書（見原審卷第46至第49頁），分別已明載受款人、抵押權人均為上訴人，上訴人亦已親簽姓名於其上，是當時被上訴人應已知悉貸與人為上訴人，則系爭借貸契約應係成立於兩造間無疑。證人吳杰鍠另證述：被上訴人簽完本票後，侯添順通知其去拿錢，但是，其未全部拿到錢，因為其之前欠侯添順70幾萬元，侯添順扣下該部分欠款後，先○○○區○○路附近的工廠碰面給其10萬元，之後另再給10幾萬元，最後總共拿到26或27萬元等語（見原審卷104頁）。可知吳杰鍠因本件系爭借款關係至少取得26萬元之現金。
⒊而按【「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示
，直接對本人發生效力」；「前項規定於應向本人為意思表示而向其代理人為之者，準用之。」民法第103條有明文規定。本件被上訴人苟已授權第三人向上訴人為請求返還寄託物之意思表示，則上訴人向該第三人表示同意，並以法律行為而為清償，將消費寄託之寄託物返還被上訴人，既係由有代理權之第三人代理受領，自有清償之效力。原判決謂該第三人非另受委任，無受領寄託物之權限云云，不惟將委任與代理權授與之法律關係混淆，且就債務人以法律行為為給付者，得由代理人代為受領，誤認之為不得代理之事實行為，其法律上之見解，尚有可議】（最高法院72年度台上字第1676號裁判意旨參照）；據此可知代理人於代理權限以內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，被上訴人既已委請吳杰鍠向上訴人借款，則吳杰鍠自有代理被上訴人與上訴人成立消費借貸契約及受領借款之權限；而如前所述，上訴人已至少將26萬元之借款交付，並由吳杰鍠受領；至於吳杰鍠在取得該26萬元後未將款項交付給被上訴人，僅係吳杰鍠違反其與被上訴人間之委任契約約定及被上訴人得基於委任契約約定另向吳杰鍠主張之問題，尚無從作為否認上訴人有交付26萬元予被上訴人之論據；另上訴人亦稱侯添順大約借了74萬元給吳杰鍠，渠等間之借貸與本件無關（見本院卷第152頁）；惟侯添順於交付系爭100萬元時，自行扣除上開與本案無關之74萬元，僅交付吳杰鍠26萬元。嗣上訴人稱上開交付屬簡易交付，應認仍有交付100萬元予吳杰鍠云云。然按上訴人既稱上開債務與本件無關，則兩件借款之債權人及債務人均不同，何有上開簡易交付情事？本件顯係侯添順將上訴人之100萬元自行扣除吳杰鍠欠伊之債務74萬元後，僅將剩餘26萬元交付吳杰鍠。然侯添順並無基於其與吳杰鍠之借貸關係擅自將吳杰鍠積欠其之74萬債務從借款金額中抵銷之權利，自不得將其違反代理權所產生之結果轉嫁由被上訴人負擔，故上訴人主張其已依簡易交付之方式將借款交付予吳杰鍠，而對被上訴人生交付之效力，實無足採。是侯添順扣除吳杰鍠個人積欠其之74萬元部分，因該部分債務係吳杰鍠個人事務，與被上訴人無關；準此，尚難認上訴人就74萬元部分確有已交付被上訴人之情事。
⒋再按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先
有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；據此，兩造間係僅成立26萬元之借貸關係，則系爭抵押權在擔保上訴人該26萬元消費借貸債權範圍內自屬存在，逾此部分，應認係屬自始不成立。
㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文；系爭抵押權所擔保之債權於超過26萬元之部分既自始不存在，依抵押權之從屬性，就該超過部分為債權擔保之系爭抵押權亦應屬自始不存在，附表所示不動產上現仍存有該超過部分之系爭抵押權登記，自屬對於被上訴人所有權之妨害，是被上訴人請求上訴人應將該部分之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，兩造間僅成立26萬元之消費借貸關係。因此，被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔保之債權，於超過26萬元之部分不存在，並請求塗銷該部分之抵押權設定，均為有理由，應予准許，逾此部分，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，就不應准許部分，駁回被上訴人之請求，經核均無不合。上訴人及附帶上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均屬無理由，應均予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月26日
民事第五庭審判長法官張世展
法官莊俊華法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年4月26日
書記官尤乃玉┌──────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬────────────────┬────┬────┬────────────┤││土地坐落│地│面積│││編號├───┬────┬───┬───┤├────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────────────┤│001│臺南市○○○區○○○段│35│（空白）│836.13│100000分之2347││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────────────┤│002│臺南市○○○區○○○段│35-70│建│57.59│全部│├──┼─┬─┴────┼───┴┬──┴─┬──┴────┴───┬──────┬─┤│││││建築式樣│建物面積│附屬建物│權││││││主要建築├─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤利│││建│建物門牌│基地坐落│材料及│一│二│三│四│合│面│主要│陽│面│範││││││房屋層數││││││積│建築││積│圍│││號│││││││││單│材料││單││││││││層│層│層│層│計│位││台│位│││003├─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┤││30│臺南市○○區│臺南市○│4層樓房│39│39│36│29│14│平│鋼筋│24│平│全│││6│○○路0段000│○區○○│鋼筋混凝│.2│.8│.9│.7│5.│方│混凝│.3│方│││││巷0弄00號│段00-00│土造│7│5│7│6│85│公│土造│7│公││││││地號│││││││尺│││尺│部│││││││││││││││││└──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┘