臺灣雲林地方法院89年度訴字第35號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院89年訴字第35號民事判決

裁判日期：民國89年12月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度訴字第三五號
原告育堂營造工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○
藍庭光 律師被告丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟壹佰參拾捌元，及自民國八十九年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔肆分之參，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟壹佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一百五十八萬五千二百八十九元，及自
起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十五年六月間承包被告所有雲林縣斗六市○○路八一、八三號房屋（以下簡稱系爭房屋）興建工程，雙方訂定委建契約書，約定總工程款計七百九十二萬元（所開立之發票營業稅另計），採階段估驗，分期付款。
原告於收取簽約金七日內，即依據建築執照及圖樣開工興建，至民國八十七年一月十六日完工並領取執照；被告亦於八十七年四月七日登記完成，且於八十八年三月份將系爭房屋租予他人。又依前開契約書第十條，本工程全部竣工使用執照領取日起，由乙方（即原告）保固一年。今保固期限已於八十八年一月二十五日屆至，而被告仍有工程款尚未清償，幾經催討，被告仍置若罔聞，乃提起本訴。
二、對被告答辯之陳述：
（一）遲延抗辯：查原告之工程雖遲延完工，惟係因可歸責於被告之事由始生遲延，即原告並無違約，被告自無理由拒付工程餘款。蓋本件兩造於八十五年六月十日簽訂委建合約書，約明工程期限係「自開工日起一百八十日曆天完工，並領取使用執照」；原告原本預訂之施工計劃進度，包括基礎地坪、一樓至四樓施工、外牆粉刷施工，共計一百八十天可完工。又兩造於原合約書中，雖約定工程範圍包括增建工程（按即五樓增建部分），惟就工程期限之約定，係「自開工日起一八○歷天完工，並領取使用執照」，查被告提供予原告施工之建築設計圖，其中並無五樓增建部分，此可由建造執照及使用執照之建築範圍均未標示「五樓」可知；故依上開工程期限之約定文義內容，被告僅須在開工日後一八○天之內完成一至四層樓之工程並領得使用執照，工程即屬未逾期。至領得使用執照後，再增建五樓部分，應另行起算工程期，此亦係兩造之所以在領得使用執照後，又於八十七年七月十五日另訂「工程進度協議書」，協議「後續工期由本協議書完成隔日起六十日完成」之原因。惟被告於原告八十五年六月二十五日開工後即不斷干擾，不僅曾要求原告停工長達二個月餘，且多次指示原告變更設計，致原告屢因變更而無法順利安排，延宕完工時程，導致原告遲至八十六年八月十日始完成一至四樓之主體工程。總而言之，原告迄今已依約完成本件工程，雖有逾期之情，惟全係因可歸責於被告之事由所致。被告於本件工程完工後，拒不給付工程餘款，或係因工程部分項目因囿於現況實際無法施工而未施工，或係由於部分項目係其自行施工支出費用，致工程款項混淆不清；從而兩造乃於八十八年四月十九日再度就工程款簽訂「協議書」，約定「三樓、四樓地坪（不含樓梯）業主要求自行施工，價款由工程尾款結算回扣。另二樓地坪及一至五樓樓梯地坪，乙方（即原告）要求補貼工程款每坪以一千元計算」。上情足徵原告早已依約完工，被告並以上開協議書承諾給付工程尾款，兩造尚就如何加減扣抵工程尾款之計算方式為約定，被告從未異議，亦未主張原告有何逾期及違約之情；然其迄今拒不給付餘款，又於訴訟中設詞原告違約，其所辯之詞，實屬無據，不足採信。
（二）關於建築線退縮問題：本件原告施工所依據之建築設計圖，係被告自行委由建築師設計繪製，原告僅係依圖施工；惟原告於開工後放樣確定界址之際，發現基地內在臨路處有水溝經過，無法在水溝上建屋，經原告通知建築師 王鑾津 ，告以設計圖有誤後，建築師王鑾津即指示原告可先行退縮八十公分土地，以之代為法定空地，再將屋後本設計作為法定空地之土地，改作為建築物之位置；原告否認水溝係在嗣後始建造，此由該一八五巷之房屋位置即可察知；而原建造執照面積五０一點六八平方公尺，實際變更設計後請領使用執照為五三六點一八平方公尺，又加上增建部分，全部面積亦未短少，原告並未溢收工程款。
（三）工程瑕疵問題：
1.樓梯部分：原設計圖固係標示一至四樓共二座，惟因應被告擬將一、二樓出租作店面，故在建築圖設計後，簽約之際，即研討在一樓通至二樓設置一座，另一座則由日後擬增設之後門出入直達五樓，惟為取得使用執照，乃先由原告建造一至四樓一座，一至二樓一座，供提出申請使用執照，嗣後再增建時，將一至二樓該座拆除，變更為現況增建範圍內之位置，此有給水管路配置平面圖、電信電視管路配置平面圖（含對講機）、電力管線路配置平面圖可證。
2.三樓及四樓鋁門窗滲水部分，業經原告處理，該瑕疵已修復。
3.水電工程圖及增建平面圖：原契約書七付款辦法記載，原告確實曾經製作，但因被告在簽約後未向原告要求提出；且因被告未事先確定室內配置，施工中又一再遲疑不決或變更室內配置，原告在一樓地坪完成後，被告即開始變更電信總箱、電力總箱之位置，該位置移作臨中正路一八五巷之鐵捲門，又指示將一樓廁所縮小為原設計之三分之一，導致管線變更，二樓廁所又因一至二樓之樓梯位置移動而變更管路，故事實上原告所製作之配製圖亦無法事先提出，如被告對此有所爭執，原告立即可以提出履行。
4.五樓頂排風管之自轉風輪：此部分因原告慮及效用不大，且依工程進度協議書第三項第六款記載「五樓頂比照隔壁 陳廟 宗之設施施工」，因 陳廟宗 實際未設置，故原告未予施工。
5.排水管不通：五樓頂中間曾設計排水管一支，但可能係工人施工時，將泥漿流入以致阻塞，雖曾經花崗石業者再另留水孔改善，並未見效，原告曾承諾將阻塞處改善，但經被告拒絕。惟除該處小部分位置積水外，其餘各處仍係暢通。
6.水塔：原合約書材料規格明細８係有座之三噸不鏽鋼水箱（塔）一座，雖並未標明座數，被告係作一戶使用，原告本已設置二座，地震水塔基座斷倒，係普遍現象，非因施工不良，但原告已承諾願照原設補償二座，（鄰宅七十九號陳廟宗扣減之價格為一萬六千元），有市價可詢，原告願受扣減三萬二千元，已如前述。至被告主張之五噸重，又價金為五萬元，且係四座水塔云云，與一般規範（該建物之屋頂不堪承受二十噸重量）及工程習慣不符，不足採信。
7.一樓不鏽鋼落地門應扣減之價格：因應被告擬作店面出租之變更要求，而未設置，此部分依湖山不鏽鋼行之估價單記載為十三萬零四百零六元，已如前述。
8.五樓頂之不鏽鋼圓梯：依「工程進度協議書」（三）７之約定「五樓的圓梯一定要整支白鐵施工（由業主提供示樣參考）」，惟查鄰宅即陳廟宗宅係增建至六樓，其五樓頂，及五樓至六樓之樓梯均係設置直梯。被告第一次指定由女兒牆外進入五樓頂，嗣又欲循鄰宅即陳廟宗之方式，增建至六樓，原告並已預留梯位及鋼筋，惟嗣經原告報價後，被告又反悔，再指定將樓梯置在五樓之室外，即現在位置，惟該處四周，因受落地門位置、女兒牆圍欄，及橫樑之限制，故僅有約九十公分平分之面積可供使用，此乃原合約書係設計為一般直立梯之故，被告指定設置圓梯，現場無法施工，故約定由被告指定式樣後施工，惟被告未曾指定，故未施工。
9.對講機：原建造執照為四樓，故應為一對四形式，其每套為四萬三千元，因未施工，故已扣減價額，如前所述。被告主張約定係二套，應由其舉證證明。因實際上被告係作為一戶使用，其僅使用三至五樓部分，故無約定一對四機型二套之必要。
10.一樓鋁製調整型百葉窗：原告否認約定製作。
11.一樓遙控器：原告同意扣減，已如前述。
12.一樓梯上之水管：露出原因係因被告要求之二樓厠所位置變更，與一樓位置不同，原告為顧及橫樑之強度，不採穿過樑內之方式，以致露出，此部分可由一樓輕鋼架之天花板裝修，並非瑕疵。
13.一至五樓之電話線路：依習慣建商僅係預留牽引線，供電話業者拉線之用，內線則應由業主於接設電話時一併穿線連接。至被告主張三樓以上電信局不承作，應由通信行完成，則係另一問題，不可歸責於原告。故協議書第三項第十三款所稱之線路，在電話線方面，僅止於管路暢通而已。
14.一至五樓之油漆部分：小部分修補，原告已付款予油漆業者 林永結 ，因當時被告正自行施工三樓及四樓之地坪，未曾通知原告進入補漆，以致未完成，此部分如經扣減，其價金僅在一萬元以內。
15.四樓磁磚：僅係接近天花板部分之連接線未對稱，非屬瑕疵，原告否認應修改。
16.四樓水管破損：原告否認。
17.清潔樓層：原告已經作必要之工程廢料清理。
18.三、四樓各一個蓮蓬頭未裝：三、四樓各有二間浴室，被告自己指定其中各一間將作為放置洗衣機之位置，而不裝設蓮蓬頭，此有水電工人 劉明 昌可證，原告否認管路不通。且此部分因未予裝設，已扣減金額，如前所述。
19.馬桶二套：因被告要求之浴室空間不足，無法裝設大型馬桶，如以小型則仍可置入，並非因原告設計位置錯誤致無法關門。惟此部分因未予裝設，故亦已扣減金額，如前所述。
20.浴缸三套：原合約本係約定三、四樓各置一套，嗣於工程進度協議書約定比照陳廟宗之衛浴設備，陳廟宗實際於三、四樓未置浴缸，且因浴厠之空間過小，無法置入，此部分已予扣減，如前所述。另五樓之浴缸係追加設置，惟亦無法設置，故此部分並未計入被告應付之款項。
21.天然瓦斯管路：瓦斯公司施工配置，係屬金屬管路，不可能由版模釘破，其破損或阻塞，並非原告所導致，瓦斯公司承諾另行裝設明管，但為被告拒絕，此部分原告否認應歸責原告。
22.原告對中正路七十九號房屋施工時損及被告所有中華路一一四號房屋：已經修補完成，此可由施工業者湖山不鏽鋼行證明，確已完成拖棚加Ｐ
Ｃ、大切、小切、大小切、水糟、鐵支撐等修復。
23.四樓入門開關：原告否認有何瑕疵，亦非施工錯誤，因在工程習慣上，並無確定位置，被告並未具體指定，此處亦經被告之子甲○○之要求，不再作更改，水電工人 劉明昌 可證，且原告在三樓和室部分已應要求變更位置，如四樓亦確經要求變更，絕無不予同時修改之理。
三、從而，原告所得請求之工程尾款，包括原合約約定之第十期工程款、發票營業稅額、申請瓦斯費用，及被告指示變更工程內容所增加之費用，再扣減被告自行施工或原告未予施工之部分，被告尚應給付原告一百五十九萬四千八百八十九元。詳述如下：
（一）依委建合約書第七條第十款所約定之第十期工程款：被告於八十八年二月即通知原告將出租，三月即取得該屋並出租使用，雖形式上未經驗收，但實己完成交屋，被告自應給付第十期工程款一百十八萬八千元。
（二）發票營業稅額：二十四萬六千五百三十元。
（三）共同壁預留樑及版筋：兩造口頭約定，在陳廟宗房屋右側，預留一樓至四樓之共同壁預留樑及版筋，預供被告在右側鄰地日後可使用建築房屋，此部分共計十二萬元。
（四）代被告申請瓦斯費用：十一萬五千三百六十四元。
（五）變更工程之差價，即工程費用追加部分，共計六十九萬零五百零八元，詳如下述：
1.一樓地坪部分：依原合約書附件「材料規格明細說明」７及包商估價單
二五、二八項，意旨係被告得在「粉花崗或六二三」之花崗石，任意選擇，其單價原為每平方公尺一千五百元即每坪四千九百五十元（如包商估價單二五及二八項所載單價）。嗣後依八十七年十月十五日工程進度協議書（三）１２款所載，一、二樓依原合約業主選擇，惟被告嗣後在一樓係選擇原合約所無之「貴賓紅」，單價為每坪七千五百元，（另每坪水泥砂五百元），面積騎樓十二點七坪，階梯下三點六坪，一樓地坪二四點零一坪，共計四十點三一坪，被告應補價差為七千五百元減四千九百五十元乘四十點三一坪，十萬二千七百九十元。
2.二樓地坪及一至五樓之樓梯地坪：依八十八年四月十九日甲○○代理被告與原告之代理人所訂工程協議書第二項，被告應補每坪一千元；此部分面積二樓地坪為三六點三坪，一至五樓樓梯地坪為二十三點零七坪，共計五十九點三七坪，應補價差為五萬九千三百七十元。
3.增加一樓右側電動不鏽鋼鐵捲門一組（ＳＤ４）及同處不鏽鋼玻璃固定落地門一座（ＤＷ４）之費用：此部分依原合約書附件「材料規格明細說明」９係未設計，因被告之要求增設，其費用分別為三萬零五百元及五萬零八百元，共計八萬一千三百元。
4.一樓正面玻璃變更費用：原合約為五公厘玻璃（合約書附件「材料規格明細說明」第九項第三行），應被告要求實際施工變更為六公厘半反射綠色玻璃，價格由每才（一尺平方）三十元增加為八十元，價差為五十元，面積數量為五百二十八點九八才，則五十元乘以五百二十八點九八，為增加費用係二萬六千四百四十九元。
5.Ｄ３實木門（三樓二樘、四樓二樘及五樓一樘，共五樘）之變更費用：原合約為零點七五公尺乘二公尺，應被告要求改為零點八五公尺乘二點九七公尺，即變更為開天式，變更後木材部分之單價為每樘為三千二百元，核算每平方公尺為一千二百六十七點五七元，推算變更前木材每樘以一千九百元計，即木材部分增加一千三百元乘五等於六千五百元；另因增加玻璃，數量為零點八五公尺乘零點九五公尺，再乘以十一倍，為每樘之才數，每才單價為三十元，共五樘所增之價格為一千三百三十二元。
6.依八十七年十月十五日工程進度協議書（三）６「五樓頂比照隔壁陳廟宗先生的設施施工」。被告應給付變更工程價差為十萬四千一百九十二元。此部分係變更工程：變更前依原合約書附件「材料規格明細說明」
７．所載之施工方法及材料，五樓頂地坪整體粉光，ｐｕ防水，貼三十公分平方之水泥磚防熱，防熱磚每坪三十六片，每片十元，每坪工資四百五十元，每坪所費水泥砂材一百九十元，計每坪一千元，乘以該處面積三十五點二坪（十一點三公尺乘十點三公尺乘點三０二五），共計三萬五千二百元。變更後，實際施工方法及材料整體粉光ｐｕ防水，貼碎花崗岩條狀防熱，依碎花崗石每坪工料費用為三千九百六十元，乘以面積三十五點二坪，共計十三萬九千三百九十二元。故被告應給付價差為十萬四千一百九十二元。
7.依八十七年十月十五日工程進度協議書（三）１２款所載：「五樓地坪大理石由業主（即被告）提供樣品差額由業主補貼（每坪約三千元）」，此部分被告選擇「百利紅」，實際價格為每坪九千五百元，共計百利紅為二十三點四坪加碎石十一坪，面積共三十四點四坪，依所約定之補貼價格每坪三千元，合計為十萬三千二百元，應由被告給付，
8.五樓房間之室外牆壁貼磁磚所增加費用為十二萬四千零六元：原合約係約定外牆水泥粉光水泥漆（合約附件包商估價單第十二項），其單價為每平方公尺為五百二十元，換算每坪為一千七百十六元；惟依八十七年十月十五日工程進度協議書（三）５所載「五樓室外貼磁磚」，因變更後實際施工係貼二丁掛磁磚，每坪為五千三百元（帥美磁磚行估價單），面積共三十四點六坪，所增費用為十二萬四千零六元。
9.五樓右側增加厠所一間之費用：依八十七年十月十五日工程進度協議書
（三）第十七款之約定而增設，其費用共計八萬一千三百六十九元：
（1）砌磚：面積為一點二乘三點四加三點四乘二點五加一點二乘三點四等於十六點六六平方公尺，每平方公尺為五百五十元（如合約附件包商估、價單第二十一項），價格為九千一百六十三元。
（2）牆面磁磚：面積為十六點六六平方公尺，每平方公尺為九百元（合約附件包商估價單第二十項），價格三萬零二百九十四元。
（3）地坪磁磚：面積為一點二乘二點五為三平方公尺，每平方公尺為八百五十元（合約附件包商估價單第二十三項），價格為二千五百五十元。
（4）天花板釘南亞企口板：面積同上，每平方公尺八百五十元（合約附件包商估價單第二十二項），價格為二千五百五十元。
（5）白鐵鋼浴室門一樘（組）：二千七百元（如湖山不鏽鋼行請款單所載）。
（6）面盆一套（含零件）：五千一百三十六元（如德通水電工程有限公司估價單第一項）。
（7）馬桶一套：一萬一千五百七十六元（如德通水電工程有限公司估價單第二項）
（8）蓮蓬頭一組：二千九百元（如德通水電工程有限公司估價單第三項）。
（9）抽風機一組及安裝：材料四百二十元，工資為一百八十元，共計六百元（如翊彰企業有限公司估價單第三項及另紙估價單所載）。
（10）水電配管洗孔打鑿管線組裝零件工具耗損及零工零料：共計一萬三千九百元（詳如劉明男水電價格明細單）。
（六）原合約已約定嗣經追減之工程明細款項，即工程費用追減部分，共計七十六萬五千五百十三元，詳如下述：
1.三樓花崗石地坪：因被告要求自行施工（八十八年四月十九日協議事項一），故原契約此部分之工程價款，應予減除，合意每坪為七千五百元，實際面積為三四點四坪，共計應扣減二十五萬八千元。
2.四樓花崗石地坪：因被告要求自行施工（八十八年四月十九日協議事項一），故原契約此部分之工程價款，應予減除，合意每坪為七千五百元，實際面積為三四點五三坪，共計應扣二十五萬八千九百七十五元。
3.一樓不鏽鋼落地門：依原合約本應設置，嗣因被告擬作店面出租之變更，故要求不予設置，此部分應扣減之價額，依湖山不鏽鋼行所估價單之記載，規格係五四三乘三三二一座，五０七乘三三二一座，共計八萬零八百零六元，十公厘強化玻璃三八三才共計四萬九千八百元，附二組地絞鍊，白鐵大把手，地鎖ａｂ膠等，共計十三萬零四百零六元（湖山不鏽鋼行估價單）。
4.一樓鐵捲門遙控器二組：尚未設置鐵捲門之遙控器，遙控器之單價為二千元（湖山不鏽鋼行請款單），此部分應予減除之金額，共計四千元。
5.五樓頂直爬梯一座：原合約附件材料規格明細說明第八項屋頂加裝不鏽鋼爬梯，因被告要求改作迴旋梯（無法施工），故此部分實際未施工，應予減除，其價格比照鄰宅陳廟宗之直梯，為六千二百元。
6.不鏽鋼水塔二個：原先設置之水塔嗣後因八十八年九月二十一日地震毀損，被告要求原告應予補償，經原告同意，此部分水塔比照鄰宅陳廟宗之費用，每個為一萬六千元（含吊車工資等），二個共計三萬二千元。
7.影視對講機壹組：依原合約書所載原告應設置對講機一組，因原建造執照為四樓，故為一對四之機型，其價格為四萬三千元（德通水電工程有限公司估價單第八項），得予扣除。被告主張約定二組，顯屬無據，原告否認。
8.浴缸二只：原契約應設置三樓及四樓各一個ｆ６０５０型，因被告變更為蓮蓬頭，故未施工，每個三千元（大旺昇有限公司估價單），應減除六千元。
9.蓮蓬頭二組：因被告要求改成洗衣機位置故未設置，理應減除，其單價為二千九百元，共計五千八百元（德通水電工程有限公司估價單第三項）。
10.馬桶二座：因被告所要求之浴室空間不足，無法設置大型馬桶，如以小型仍可置入，惟被告不同意更換小型馬桶，故此部分應予減除，依合約之馬桶單價為一萬一千五百七十六元，（德通水電工程有限公司估價單第二項），共計二萬三千一百五十二元。
11.五樓頂排風孔之自轉風輪：此部分因原告慮及效用不大，且依工程進度協議書第三項第六款記載「五樓頂比照隔壁陳廟宗之設施施工」，因陳廟宗實際未設置，故原告未予施工。此部分應減除之價金為八百八十元（其中翊彰企業有限公司估價單第二項）。
五、綜合上述，被告抗辯本件工程並未完成，原告對於遲延完工及迄未交屋，應負違約責任，又原告對於工程內容其中諸多項目並未依合約施工云云，揆諸前揭說明，均屬無據。原告既已依約完工，被告自應給付前開工程餘款，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
參、證據：提出委建合約書一件、建築改良物登記簿二件、使用執照一紙、土地登
記謄本三件、請款單五張、訂貨合約單一件、估價單十四件、石油氣裝置費用通知單二紙、照片影本一幀、育堂營造工程股份有限公司往來行文函一紙一件、存證信函二件、統一發票九紙及支票影本一張為證，並聲請傳喚證人 蔡明仁 、劉明昌、 李政義 及 陳紋斌 。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、依據委建契約書，原告應自開工日起一百八十日完工，並領取使用執照。惟其自八十五年五月二十三日領取建築執照後至八十七年一月二十六日取得使用執照為止，已逾一百八十天以上。至於建築基地必須配合八十公分道路用地退後八十公分一事，原告自施工後從未告知被告，直到蓋到四樓時始知情。另雖因建築線變更而需辦理變更登記，但原告早已自行變更原設計圖，退縮八十公分建築，故是否聲請變更建築執照並不影響工程之進行，其遲延既非可歸責於被告，自應由原告負遲延責任，而須給付被告違約金八十萬七千八百四十元。再者，建築線既退縮八十公分，即每層樓之樓地板面積將短少三坪，以每坪三萬八千元計算，原告共溢收四十五萬六千元，此部分並應依民法第二百零三條按年利率百分之五支利率計付利息扣除之。
二、使用執照之取得僅係初步完工，仍有許多部分未完工，此觀二造於八十七年十月十五日、八十八年四月十九日分別作成工程進度協議書可證。且原告並未依該協議書按期履行，未施工部分（其中包括被告已自行修繕施工之部分：水塔施工工程、三、四樓地板施工工程、清洗樓層、工地旁民宅屋頂修繕工程、樓蓮蓬頭阻擋門的施工工程、三、四樓大門施工工程、工地左側空地整地工程及施工期間水電費代繳部分）所應支出之工程材料估價達一百零五萬四千五百元，應予扣除。
三、依據契約，原告應交付被告水電設計圖，以配合被告決定安裝水電設施上之便利以及日後維修方位之查詢，惟迄今原告均未提出。
四、另原告所建系爭房屋有明顯且嚴重之瑕疵，分述如下：
（一）五樓排風管之自轉風輪未施工。
（二）五樓頂排水管阻塞不通。
（三）水塔部分：依據協議書第六項，水塔須比照隔壁設備施工，而隔壁設有一只價值五萬元之水塔，原告非但未依約履行，反而裝設不良產品，至其於九二一地震時震斷。
（四）一樓之不銹鋼落地門未施工。另外，原告所估價格係隔壁之施工價，然被告之門面是隔壁之三倍長，故應扣除之價格為十五萬二千四百元。再參酌強化玻璃面積越大價格越高，故估算應扣除二十五萬元。
（五）不銹鋼圓梯部分未施工，此乃係由於原告於承造時沒有預留樓梯位置所置。
（六）對講機未施工，且因本件工程包括二戶之興建，雇員告應安置二套對講機，故應扣除八萬六千元。
（七）一樓鋁製調整型百葉窗未安裝。
（八）一樓遙控器未安裝。
（九）一至五樓之電話線路未處理。
（十）四樓磁磚未平行貼齊。
（十一）因未預留水電管路致蓮蓬頭無法安裝，此外，馬桶二套、浴缸三套亦是因施工不良而無法按裝，或安裝後將造成使用上之不便。
（十二）因原告在施工時施工不良製管線破損及阻塞致天然瓦斯管線不通。
（十三）因原告施工時須借用林地即中華路一一四號建地架設鷹架，經三年來長期工人踐踏導致該鄰地之建物屋頂破損，原告自應負責修補。
（十四）原設計圖二戶有二支樓梯，原告擅自將樓梯變成一支。
（十五）一樓樓梯口之水管露出，未處理。
（十六）四樓門旁的開關未修改。
（十七）五樓頂二支水龍頭未安裝。
（十八）油漆工程尚未完工。
（十九）牆壁龜列部分未處理。
（二十）房門玻璃及油漆未處理。（廿一）冷氣管路未做好。
（廿二）三、四樓鋁門窗品質不合。
參、證據：提出未施工部分項目及估價明細表一紙、使用執照一紙、建築執照一紙
、工程進度協議書二件、委建合約書一件、支票影本一紙、照片二十二幀、石油氣裝置工程費通知單二紙、請款單一紙、土地複丈通知書二紙為證。
理由
一、原告起訴主張其於民國八十五年六月間承包被告所有雲林縣斗六市○○路八一、八三號房屋（以下簡稱系爭房屋）興建工程，雙方訂定委建契約書，約定總工程款計七百九十二萬元（所開立之發票營業稅另計），採階段估驗，分期付款。原告於收取簽約金七日內，即依據建築執照及圖樣開工興建，至民國八十七年一月十六日完工並領取執照；被告亦於八十七年四月七日登記完成，且於八十八年三月份將系爭房屋租予他人。然被告迄今仍有工程款尚未清償，幾經催討仍置若罔聞，乃提起本訴等語；被告則以原告應依委建契約書於開工日起一百八十日內完工，並領取使用執照。惟其自八十五年五月二十三日領取建築執照後至八十七年一月二十六日取得使用執照為止，已逾一百八十天以上，其工程已有遲延。又原告並未完成全部工程，未施工部分包括水塔施工工程、三、四樓地板施工工程、清洗樓層、工地旁民宅屋頂修繕工程、樓蓮蓬頭阻擋門的施工工程、三、四樓大門施工工程、工地左側空地整地工程及施工期間水電費代繳部分）所應支出之工程材料估價達一百零五萬四千五百元，應予扣除；此外原告已完成之工程部分亦有多處之瑕疵，亦應一併扣除之等語置辯。查原告主張其與被告訂有工程承攬契約，並曾因工程未如期完工而與被告於八十七年七月十五日及八十八年四月十九日分別訂定工程進度協議書之事實，已據其提出委建合約書一件以及工程進度協議書二件為證，亦為被告所不否認，堪信真實，則本件爭點厥為原告所承攬之工程是否已依約完工，及其工程款數額應如何計算之問題。
二、經查原告主張承攬工作物已完成並交付予被告，被告已於八十七年四月七日登記完成，並於八十八年三月份將系爭房屋（一樓）租予他人之事實，業據其提出使用執照一件、建築改良物登記簿二件以及照片一幀為證，被告亦陳稱：「只有樓下在使用，二、三樓還沒有完工。」（見八十九年十二月十五日言詞辯論筆錄）衡諸常情，若整棟建築物尚未完工點交，定作人斷無將一樓部分租予他人之可能，故原告主張工作物已完成並交付予被告之事實堪信屬實；至於被告抗辯「二、三樓還沒有完工」等語，核其性質，應屬對定作物主張有瑕疵之抗辯。
三、第按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院五十年度台上字第二七０五號判例參照）。亦即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務尚非具有對待關係之給付。次按承攬人固負有民法第四百九十二條所定之之瑕疵擔保責任，惟此種責任乃承攬人就承攬工作物之瑕疵應負之法定無過失責任，亦即其並非當事人意思表示之結果，而係法律為維護有償之雙務契約相互代價間之平衡所定之責任，其既係為平衡有償之雙務契約間當事人之利益，則定作人是否得以承攬之工作物有瑕疵而行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，即應以是否合於衡平及誠信原則為斷。倘工作物之完成符合債之本旨，並已交定作人受領使用，則定作人執細微之瑕疵以行使同時履行抗辯權，自不應准許，以符公允。本件原告主張其已依約完成並交付工作物之事實，已見前述，則被告依約自負有支付承攬報酬之義務；至被告雖抗辯原告所給付之工作物有前揭瑕疵，然縱其所言屬實，經核亦非有關興建系爭房屋上之重大瑕疵，揆諸前引見解，被告尚不得執之行使同時履行抗辯權而拒絕支付工程報酬。
四、承上說明，原告既已依約完工並交付系爭房屋予被告，被告自應給付工程餘款，其應支付之數額計算如下：
（一）依據二造所訂委建合約書第七條第十款，以及八十七年七月十五日之工程進度協議書第（四）點，被告應於原告完工交付鑰匙同時支付所約定第十期工程款。今被告既已於八十八年二月三月即取得該屋並出租使用，雖形式上未經驗收，但實己完成交屋，自應給付原告第十期工程款一百十八萬八千元，故原告此部分之請求為有理由。
（二）依據二造所訂委建合約書第四條「所開立之發票營業稅額外加」以及八十七年七月十五日之工程進度協議書第（四）點，與本件工程相關之營業稅並不包括在原訂總價七百九十二萬之內。今原告主張發票之營業稅額共二十四萬六千五百三十元，並提出統一發票九張為證，堪信真實，故原告此部分之請求為有理由。
（三）原告主張兩造曾經以口頭約定在陳廟宗房屋右側預留一樓至四樓之共同壁預留樑及版筋，以供被告在右側鄰地日後可使用建築房屋使用，其費用共計十二萬元，惟此部分之事實為被告所否認，原告亦未能善盡舉證責任，故原告就此部分之請求即屬無據。
（四）依據二造所訂委建合約書第二條第三款，本件工程範圍包括「請領使用執照水電、瓦斯、地坪‧‧‧。（外線費用、表費由業主自理）」，亦即申請瓦斯管線部分之費用本即原告之給付內容之一，而非代被告所為，故其主張此部分代理被告申請之費用，失所依據。
（五）變更工程之差價，即工程費用追加部分，共計五十三萬二千二百二十一元，詳如下述：
1.一樓地坪部分：依原委建合約書附件「材料規格明細說明」７及包商估價單
二五、二八項，意旨係被告得任意選擇採用「粉花崗或六二三」之花崗石，其單價原為每平方公尺一千五百元即每坪四千九百五十元（如包商估價單二五及二八項所載單價）。嗣依八十七年十月十五日工程進度協議書第（三）點第十二款「一、二樓依原合約業主選擇」，被告並在一樓選擇原合約所無之「貴賓紅」，單價為每坪七千五百元，（另每坪水泥砂五百元），面積騎樓十二點七坪，階梯下三點六坪，一樓地坪二四點零一坪，共計四十點三一坪，此有台茂大理石有限公司請款單為證，堪信真實，故原告主張被告應補價差十萬二千七百九十元（七千五百元減四千九百五十元乘四十點三一坪），應為准許。
2.二樓地坪及一至五樓之樓梯地坪：依二造八十八年四月十九日所訂工程協議書第二項，被告應補貼每坪一千元，業據原告提出工程進度協議書屬實。此部分面積二樓地坪為三六點三坪，一至五樓樓梯地坪為二十三點零七坪，共計五十九點三七坪，此有台茂大理石有限公司請款單為證，堪信真實，故原告主張被告應補價差五萬九千三百七十元，應有理由。
3.原告主張依原合約書附件「材料規格明細說明」９雖未在一樓右側設計電動不鏽鋼鐵捲門一組（ＳＤ４）及不鏽鋼玻璃固定落地門一座（ＤＷ４）惟此部分被告之要求增設，其費用分別為三萬零五百元及五萬零八百元，共計八萬一千三百元，並提出湖山不銹鋼行請款單為證，堪信為真，故此部分請求為有理由。
4.原告主張依委建合約書附件「材料規格明細說明」第九項，原應使用五公厘玻璃，然應被告要求乃變更為六公厘半反射綠色玻璃，價格由每才（一尺平方）三十元增加為八十元，價差為五十元，面積數量為五百二十八點九八才，則五十元乘以五百二十八點九八，增加費用共計二萬六千四百四十九元，並提出斗六玻璃行及政皇企業有限公司估價單各一紙為證。惟原告所提出之前開估價單，僅在表明使用不同材質所生價差，尚不足以證明原告確已支出該費用，故此部分不予准許。
5.原告主張原合約約定之木門為零點七五公尺乘二公尺，然應被告要求改為零點八五公尺乘二點九七公尺，即變更為開天式，變更後木材部分之單價為每樘為三千二百元，核算每平方公尺為一千二百六十七點五七元，推算變更前木材每樘以一千九百元計，即木材部分增加一千三百元乘五等於六千五百元；另因增加玻璃，數量為零點八五公尺乘零點九五公尺，再乘以十一倍，為每樘之才數，每才單價為三十元，共五樘所增之價格為一千三百三十二元，並提出估價單一紙為證。惟該估價單並無任何商號名稱之記載，不足以證明原告確已支出此項費用，應屬無據。
6.依原合約書附件「材料規格明細說明」７．所載之施工方法及材料，五樓頂地坪整體粉光，ｐｕ防水，貼三十公分平方之水泥磚防熱，防熱磚每坪三十六片，每片十元，每坪工資四百五十元，每坪所費水泥砂材一百九十元，計每坪一千元，乘以該處面積三十五點二坪（十一點三公尺乘十點三公尺乘點三０二五），共計三萬五千二百元。惟依八十七年十月十五日工程進度協議書第三點第六項「五樓頂比照隔壁陳廟宗先生的設施施工」，則變更後之實際施工方法及材料整體粉光ｐｕ防水，貼碎花崗岩條狀防熱，依碎花崗石每坪工料費用為三千九百六十元，乘以面積三十五點二坪，共計十三萬九千三百九十二元，並提出照片一幀及計算書為證，堪信真實。故原告主張被告應給付價差十萬四千一百九十二元，為有理由。
7.依八十七年十月十五日工程進度協議書第（三）條第十二款：「五樓地坪大理石由業主（即被告）提供樣品差額由業主補貼（每坪約三千元）」，此部分被告選擇「百利紅」，實際價格為每坪九千五百元，共計百利紅為二十三點四坪加碎石十一坪，面積共三十四點四坪，依所約定之補貼價格每坪三千元，合計為十萬三千二百元，此有台茂大理石有限公司請款單為證，堪信真實，故原告此部分之請求為有理由。
8.原合約附件「材料規格明細說明」第七項係約定外牆水泥粉光水泥漆，其單價為每平方公尺為五百二十元，換算每坪為一千七百十六元；惟依八十七年十月十五日工程進度協議書第（三）點第五款所載「五樓室外貼磁磚」，因變更後實際施工係貼二丁掛磁磚，每坪為五千三百元，面積共三十四點六坪，所增費用為十二萬四千零六元，並提出帥美磁磚行估價單為證，惟前開估價單，僅在表明使用不同材質所生價差，尚不足以證明原告確已支出該費用，故此部分不予准許。
9.五樓右側增加厠所一間之費用：依八十七年十月十五日工程進度協議書第（三）點第十七款之約定而增設，其費用共計八萬一千三百六十九元，應予准許。
（1）砌磚：面積為一點二乘三點四加三點四乘二點五加一點二乘三點四等於十六點六六平方公尺，每平方公尺為五百五十元（如合約附件包商估、價單第二十一項），價格為九千一百六十三元。
（2）牆面磁磚：面積為十六點六六平方公尺，每平方公尺為九百元（合約附件包商估價單第二十項），價格三萬零二百九十四元
（3）地坪磁磚：面積為一點二乘二點五為三平方公尺，每平方公尺為八百五十元（合約附件包商估價單第二十三項），價格為二千五百五十元。
（4）天花板釘南亞企口板：面積同上，每平方公尺八百五十元（合約附件包商估價單第二十二項），價格為二千五百五十元。
（5）白鐵鋼浴室門一樘（組）：二千七百元（如湖山不鏽鋼行請款單所載）。
（6）面盆一套（含零件）：五千一百三十六元（如德通水電工程有限公司估價單第一項）。
（7）馬桶一套：一萬一千五百七十六元（如德通水電工程有限公司估價單第二項）
（8）蓮蓬頭一組：二千九百元（如德通水電工程有限公司估價單第三項）。
（9）抽風機一組及安裝：材料四百二十元，工資為一百八十元，共計六百元（如翊彰企業有限公司估價單第三項及另紙估價單所載）。
（10）水電配管洗孔打鑿管線組裝零件工具耗損及零工零料：共計一萬三千九百元（詳如劉明男水電價格明細單）。
（六）原合約已約定嗣經追減之工程明細款項，即工程費用追減部分，共計七十六萬八千六百十三元，詳如下述：
1.三樓花崗石地坪：因被告要求自行施工（八十八年四月十九日協議事項一），故原契約此部分之工程價款，應予減除，合意每坪為七千五百元，實際面積為三四點四坪，共計應扣減二十五萬八千元。
2.四樓花崗石地坪：因被告要求自行施工（八十八年四月十九日協議事項一），故原契約此部分之工程價款，應予減除，合意每坪為七千五百元，實際面積為三四點五三坪，共計應扣二十五萬八千九百七十五元。
3.一樓不鏽鋼落地門：依原合約本應設置，嗣因被告擬作店面出租之變更，故要求不予設置，此部分應扣減之價額，依湖山不鏽鋼行所估價單之記載，規格係五四三乘三三二一座，五０七乘三三二一座，共計八萬零八百零六元，十公厘強化玻璃三八三才共計四萬九千八百元，附二組地絞鍊，白鐵大把手，地鎖ａｂ膠等，共計十三萬零四百零六元（湖山不鏽鋼行估價單）。
4.一樓鐵捲門遙控器二組：尚未設置鐵捲門之遙控器，遙控器之單價為二千元（湖山不鏽鋼行請款單），此部分應予減除之金額，共計四千元。
5.五樓頂直爬梯一座：原合約附件材料規格明細說明第八項屋頂加裝不鏽鋼爬梯，因被告要求改作迴旋梯（無法施工），故此部分實際未施工，應予減除，其價格比照鄰宅陳廟宗之直梯，為六千二百元。
6.不鏽鋼水塔二個：原先設置之水塔嗣後因八十八年九月二十一日地震毀損，被告要求原告應予補償，經原告同意，此部分水塔比照鄰宅陳廟宗之費用，每個為一萬六千元（含吊車工資等），二個共計三萬二千元。
7.影視對講機壹組：原合約書附件「材料規格明細說明」第十二項明訂原告應設置對講機一組，因原建造執照為四樓，故為一對四之機型，其價格為四萬三千元（德通水電工程有限公司估價單第八項），得予扣除。被告雖主張原契約約定二組，顯屬無據，原告否認。
8.浴缸二只：原契約應設置三樓及四樓各一個ｆ６０５０型，因被告變更為蓮蓬頭，故未施工，每個三千元（大旺昇有限公司估價單），應減除六千元。
9.蓮蓬頭二組：因被告要求改成洗衣機位置故未設置，理應減除，其單價為二千九百元，共計五千八百元（德通水電工程有限公司估價單第三項）。
10.馬桶二座：因被告所要求之浴室空間不足，無法設置大型馬桶，如以小型仍可置入，惟被告不同意更換小型馬桶，故此部分應予減除，依合約之馬桶單價為一萬一千五百七十六元，（德通水電工程有限公司估價單第二項），共計二萬三千一百五十二元。
11.五樓頂排風孔之自轉風輪：此部分因原告慮及效用不大，且依工程進度協議書第三項第六款記載「五樓頂比照隔壁陳廟宗之設施施工」，因陳廟宗實際未設置，故原告未予施工。此部分應減除之價金為八百八十元（其中翊彰企業有限公司估價單第二項）。
五、總計之，被告應支付給原告之工程報酬共一百十九萬八千一百三十八元。
五、綜上，原告既已依承攬契約交付工作物，被告並有前述款項尚未給付等情，已如前述；從而，原告本於契約之法律關係請求被告給付工程款，於一百十九萬八千一百三十八元之範圍內為有理由，其一併請求自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。
逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請准為假執行及免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予以駁回。
七、末按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害賠償責任，民法第五百零二條第一項定有明文。
本件縱被告所辯因可歸責於原告之事由致工程遲延屬實，惟因給付遲延之賠償請求權與承攬報酬請求權間並無對待給付之關係，故此部分與本件之主要爭點無關，爰不詳加論述；又本件為判決之基礎已臻明確，其餘原告之主張及被告之抗辯，應認無併予論駁之必要，附此附明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官黃玉清右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十九日~B法院書記官韓乾興