臺灣臺南地方法院89年度訴字第1490號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第1490號民事判決

裁判日期：民國89年12月29日

裁判案由：清償債務

臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第一四九○號
原告陸仕企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭清寶 律師被告乙○○住訴訟代理人 楊丕銘 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾陸萬柒仟貳佰伍拾元，及自民國八十九年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾陸萬柒仟貳佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告依債權讓與之契約請求權請求被告給付如訴之聲明：１被告為原告公司經銷商 邱金材 之客戶，被告於八十八年七月起向邱金材訂購「
大榮牌鱸魚飼料」，原告並將該飼料出貨，或由邱金材收受或由被告乙○○收受。此為兩造所不爭之事實。（參被告八十八年十二月二十七日八八賢律字第八八七五六號函。
２嗣原告收到前揭證二之信函，被告表明原告出貨之大榮牌鱸魚飼料有瑕疵，造
成被告之「紅鮕」並未正常長大並至營養不良死亡，而拒絕支付款項予邱金材，唯有關被告所言，乃片面之詞，概原告所出售之同一品牌飼料，其他經銷商及用戶均未反應有所謂瑕疵造成營養不良死亡等情，而且魚類死亡之原因甚多，特別是水質問題等，為此，原告乃立即以八十八年十二月三十一之信函就被告之質疑提出說明如后：（１）依紅鮕之成長期，如依被告於證二中所述，該批紅鮕於八十七年十二月放養，則八十八年七月或八月應是收成期，被告八十八年七月改買原告公司之飼料，其原因或為被告之原使用飼料不適當或可能被供應商斷料。（２）如被告於證二中所述八十八年十月就已出現紅鮕死亡，而八十八年十一月已取樣送鑑定（原告不承認此一鑑定），則被告為何又於八十八年十一及十二月間仍向邱金材經銷商請求出貨，被告此一行為，足證被告所為之瑕疵主張，顯為藉詞不付款之理由，已違誠信。（３）按魚類死亡之原因，可能為水質及疾病等等。被告未將檢體作報告，竟私下提出魚飼料之檢驗報告，未經知會原告主管部門會同取樣及檢驗，已失中立及客觀性。
３然被告就原告之說明仍不予理會，就應支付之款項更是置若罔聞。且由經銷商
轉來之支票亦遭退票，為此，原告與經銷商達成債權讓與程序並即通知被告。，準此，原告得依民法二九四條、二九五條、二九七條規定取得債權讓與人邱金材對被告之買賣價金請求權（民法第三六七條）之權利。
４以上程序，如仍須催告或通知，則以本書狀為補充之催告或通知。
（二）就被告之答辯所為之陳述：１按原告之經銷商邱金材銷售系爭之飼料於被告乙○○之同一批飼料，依其他用
戶之反應，均未有如被告反應之蛋白質有異，以及成長緩慢和暴斃之情，基此，被告答辯原告之飼料有瑕疵造成被告損失，並欲以公平交易法、消費者保護法，共同侵權行為，不完全給付請求損害賠償，顯未盡舉證證明產品有瑕疵，以及瑕疵與被告所放養魚類死亡間有因果關係。
２就被告於八十八年十一月十六日及二十五日未經符合規定取樣程序之鑑定報告
，原告不能接受，因為，樣本未經雙方封緘，而由被告自行送往鑑定單位，其鑑定結果不具科學驗證之公信力，再者，如果該鑑定結果是被告不滿意以及主張瑕疵之攻擊防禦方法，為何被告仍於八十八年十一月底及十二月初繼續要求購買同品牌之飼料，依經驗法則判斷，被告之主張自相予盾，是被告主張飼料有問題，顯為卸責之詞。
３綜上，被告無法證明原告銷售之飼料有標示不明或成份不足等之瑕疵，卸責不付價金款，顯無理由。
（三）就行政院農委會水產試驗所八十九年十一月十六日八九農水試加字第五一０六號函之意見：
１八十九年九月二十七日兩造進行取樣之飼料，離製造日期八十八年十月已近一
年，已逾保存期限（六十天，飼料外袋之標示）近十個月。此次就超過保存期限之飼料，取樣進行鑑定，依鑑定之結果為蛋白質三七．四六％、三八．一七％，同時，鑑定機關亦陳明飼料因超過「使用期限」或「保存不當」會導致蛋白質之改變，但蛋白量變化不大。概括而言，品質方面會有長黴或所含組織胺、酸價、過氧化價增加等之變化。本件各品質指標，除過氧化物價偏高外，尚屬正常。
２亦即是，鑑定機關認為八十九年九月二十七日取樣之飼料（依計算已逾保存期
限近十個月），各品質指標，均屬正常。因此，被告主張本件飼料有瑕疵顯為卸責。
３又依鑑定意見之「長期攝食蛋白質不足之飼料會導致生長遲緩，但若其他品質
指標良好，應不致於造成魚類暴斃。大量死亡多係缺氧、毒物、疾病等環境或生理上驟變所引起。」則被告主張欲依侵權行為及不完全給付等規定求償或抵銷之抗辯，亦不足採。
４其次，被告自承八十七年十二月放養「紅鮕」，於八十八年六月底之前飼用他
人產製之「鱸魚飼料」紅鮕生長情形正常（參原證二之被告信函）而於八十七年七月二日才改用原告之飼料，顯然有異，因為如被告所言該批紅鮕可以於八十八年八月收成，與換料時間則僅差一個月，被告為何要換飼料？而且縱使改換原告之飼料，基於鑑定機關之意見，原告之飼料蛋白質之比例是正常品質，不可能因蛋白質不足之飼料而導致成長遲緩。
（四）綜上，懇請鈞院鑒核，原告銷售之飼料並無瑕疵或被告指摘之不完全給付等債務不履行之情形，原告基於債之移轉後之契約價金給付請求被告履行，於法有據，是請鈞院判決如訴之聲明，至感德便。
三、證據：提出出貨單影本十四份、八十八年賢律字第八八七五六號函一份、八十八年理維寶字第八八一二三一號函一份、債權讓與存證信函乙份、被告八十八年十月至十二月出貨明細表乙份、原告銷售總數一覽表乙份、飼料文獻乙份等為憑。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
（三）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件原告所產製出售之大榮牌鱸魚飼料確有「粗蛋白質僅約三十六％而遠低於應有之四十三％」之嚴重瑕疵。關此，被告謹舉證臚陳如下：
１被告改用原告之大榮牌鱸魚飼料係基於經銷商邱金材之大力推薦慫恿，而非基
於原告所妄加揣測之其他原因，按被告係於八十七年十二月中旬在台南縣七股鄉龍山村面積七甲半之魚塭放養一五二七三六尾之紅鮕（按：詳被證一號；如依正常存活率九成計算則收成時應有大約一三七四六二尾），直到八十八年六月底前被告均餵用他人產製之鱸魚飼料，而放養之紅鮕生長情形均稱正常。嗣經原告之經銷商邱金材大力推薦原告所產製之大榮牌鱸魚飼料謂料好實在並可加速紅鮕之成長云云，被告不疑，乃自八十八年七月二日起全部改用原告所產製之大榮牌鱸魚飼料。是被告係基於經銷商邱金材之大力推薦始改用原告產製之大榮牌鱸魚飼料，從而原告於起訴狀中毫無證據即妄加誣蔑揣測被告可能係因原使用飼料不適當、或因原供應商將被告斷料、或因被告與原供應商款項不清致才改用原告之大榮牌鱸魚飼料云云即毫無足取。
２證人 邱江漢 分別於八十八年八月中旬、八十八年十月初目睹餵養大榮牌鱸魚飼
料之紅鮕成長停滯並建議被告將飼料送請化驗有無問題，按依正常情形前開被告所放養之紅鮕應可自八十八年八月起陸續收成，於是被告乃於八十八年八月中旬叫來魚販邱江漢並委請網工欲撈捕紅鮕出售予魚販邱江漢，然經撈捕結果則竟無紅鮕正常成長至可以收成之程度，此際被告尚未意識到原告所產製之大榮牌鱸魚飼料存有瑕疵；其後，被告繼續購入原告所產製之大榮牌鱸魚飼料飼養紅鮕，約五十日後於八十八年十月初又再次叫來魚販邱江漢並委請網工欲撈捕紅鮕出售予魚販邱江漢，然經撈捕結果，與八十八年八月間之撈捕情形相較，則所有紅鮕竟全部未有絲毫成長（即成長停滯）致無由收成出售，當時即連魚販邱江漢暨網工等亦均質疑稱怎麼這些魚過了將近兩個月都完全沒有長大，於是彼等即建議被告應將餵養紅鮕之大榮牌鱸魚飼料送去化驗看看有無問題。
以上事實，可傳訊證人邱江漢究明之。
３原告所出售予被告之大榮牌鱸魚飼料經兩次鑑定結果確實均有「粗蛋白質僅約
三十六％而遠低於應有之四十三％」之嚴重瑕疵，而第二次即八十八年十一月廿五日之採樣送驗更曾會同原告方面且由原告方面指定鑑定人為國立屏東科技大學，是原告辯稱鑑定係被告私自所為者實毫無足取於是，被告乃在八十八年十一月十六日就原告所產製之大榮牌鱸魚飼料自行採樣送請行政院農委會畜產試驗所檢驗，檢驗結果則原告所出售予被告之大榮牌鱸魚飼料所含粗蛋白質僅有三十六．二八％之比例（詳被證二號），而符合國家標準者則至少必須達四十三％之比例始可（按：就此，原告所產製之飼料包上亦有註明，如有必要則鈞院可勘驗被告處現存未拆封之原告大榮牌鱸魚飼料之包裝袋上之標示），由於蛋白質係維生暨成長所必須之重要養分，致原告所產製蛋白質成分嚴重不足之大榮牌鱸魚飼料不但不足以應付紅鮕之成長所需（故被告所放養之紅鮕在餵以原告所產製之大榮牌鱸魚飼料後即出現生長停滯之不正常現象）、甚且即連維持紅鮕之生命猶有未足（故被告所放養之紅鮕在餵以原告所產製之大榮牌鱸魚飼料後即營養不良、抵抗力減弱而出現不正常死亡之情形，總計自八十八年十月至十二月間紅鮕陸續死亡達約五萬尾，詳被證三號相片所示）。前揭行政院農委會畜產試驗所之檢驗報告係在八十八年十一月二十日出爐（詳被證二號），被告為昭公信，乃於八十八年十一月廿五日會同經銷商邱金材、原告公司之業務 洪逸年 、原告公司之技術專員 吳東晏 就原告所產製出售予被告之未拆封大榮牌鱸魚飼料再行採樣送請化驗（按：採樣時並未拆封而係挖一小洞取出飼料送驗，被告迄今仍保留該包飼料可供鈞院勘驗）。採樣後，原告公司之業務洪逸年對於以乙○○之名義申請送驗乙節並無意見，然其卻主張檢驗單位應由原告公司指定，於是原告公司之業務洪逸年即當場打電話回公司請示後表示原告公司要指定由國立屏東科技大學化驗，故該次採樣化驗不但曾會同原告方面為之、亦且即連送驗單位國立屏東科技大學尚係由原告所指定者、更且化驗費用亦係由原告所繳納予國立屏東科技大學者（按：國立屏東科技大學即位於原告公司附近）；採樣送驗當時原告公司之業務洪逸年尚稱伊公司之飼料不會有問題，而如果此次會同採樣化驗確有問題者則伊公司會全部負責云云。該次兩造會同之採樣送驗，經國立屏東科技大學於八十八年十二月七日檢驗結果則原告所出售予被告之大榮牌鱸魚飼料所含粗蛋白質仍然僅有三十六．五一％而遠遠不足應有之至少四十三％之比例（詳被證四號），是原告所產製銷售之大榮牌鱸魚飼料確有偷工減料之嚴重瑕疵致被告所放養之紅鮕產生成長停滯、甚至營養不良暨抵抗力減弱而死亡之不正常情形；以上事實，有國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告可稽（詳被證四號）、亦有八十八年十一月廿五日會同採樣後尚餘之未曾拆封之大榮牌鱸魚飼料乙包可稽、並可傳訊證人即原告公司之業務洪逸年為證。基上，則原告於起訴狀中辯稱「魚類死亡之原因，可能為水質及疾病等等。被告未將檢體作報告，竟私下提出魚飼料之檢驗報告，未經知會原告主管部門取樣及檢驗，巳失中立及客觀性」云云即毫無理由可言，蓋以原告在會同採樣飼料為鑑定時從未就水質、疾病等表示質疑或異議而在飼料鑑定結果對其不利後又否認曾會同採樣送驗並毫無證據地以臆測方式主張水質、疾病等不相關之問題以模糊焦點，是其主張自無可取至明。
４由原告之副總經理 吳炯德 於國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告出爐後前來
向被告取回原告八十八年十月份之請款單之事實，可證原告之副總經理當時確係自認理虧並願理賠致才會向被告索回該等請款單（兼論被告所以會讓到期日八十八年十一月三十日、金額二九六八００元之八月份飼料貨款支票兌現之緣由）前揭國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告係於八十八年十二月七日出爐，並於八十八年十二月九日始以印刷品投遞郵寄（詳被證四號），故被告係在八十八年十二月十日以後始收到國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告，亦即被告係在八十八年十二月中旬始接獲國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告；由於在八十八年十一月三十日暨該日以前，一方面因兩造會同採樣化驗之結果尚未出爐、二方面於兩造會同採樣時原告公司之業務洪逸年又稱如會同採樣之檢驗確有問題者則原告公司會負全責，致被告乃仍讓所簽發到期日八十八年十一月三十日、金額二九六八００元之八月份飼料貨款支票兌現，從而本件乃不得以「被告於八十八年十一月三十日仍讓上開支票兌現」之事實即遽謂原告所出售之飼料並無瑕疵，何況系爭飼料業經兩造會同採樣檢驗確有瑕疵有如前述。次按，如前所述被告係在八十八年十二月中旬始接獲國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告，其後約隔兩天則原告公司之副總經理吳炯德即前來向被告表示歉意，並謂：非常抱歉，此係飼料部門之員工配料疏失所致，我們會重新配料，公司方面絕對有誠意負起全責，你把我們十月份的請款單（含一份請款單暨所附綠色之出貨單第五聯「客戶簽回」聯）讓我帶回公司去，暫時不用付款，我回公司商酌賠償細節後，最遲會在一星期內再與你協商賠償事宜，我建議可以一包料減收一五０元，還有你們漁貨的差價損失我們也願意賠償云云（按：倘原告所產製之大榮牌鱸魚飼料品質係正常者，則被告所放養之一五二七三六尾紅鮕即可依九成之存活率正常成長而可在八十八年八月間紅鮕價格為每台斤四十五元時開始收成出售大約一三七四六二尾紅鮕，然因原告所產製之大榮牌鱸魚飼料存有嚴重瑕疵有如前述致被告之紅鮕不但自八十八年十月至十二月間因營養不良抵抗力減弱而死亡約五萬尾、亦且倖存之大約八七四六二尾紅鮕成長停滯而無法如期收成出售；其後，直到八十八年十二月間，紅鮕市價巳然下跌，且餵食原告所產製之大榮牌鱸魚飼料之紅鮕成長情形又不理想，致被告僅能以每台斤廿六元之價格忍痛陸續出售予人，是被告因此受有紅鮕每台斤差價十九元之損失，由於倖存而能以每台斤廿六元價格出售之大約八七四六二尾紅鮕總重為七三九三一台斤致被告乃受有十九元乘以七三九三一等於0000000元之差價損失，（如再加計被告之其他各項損害例如被告枉死之五萬尾紅鮕之損害、被告因之無法按固定時間接續放養虱目魚之損害等則被告所受損害當在六百萬元以上）；以上事實，由被告手中確無八十八年十月份之原告請款單暨所附綠色之出貨單第五聯「客戶簽回」聯者即可證明該八十八年十月份之原告請款單（含所附之綠色之出貨單第五聯「客戶簽回」聯）確係遭原告公司之副總經理吳炯德取回，而若非原告公司之副總經理當時確係自認理虧並願理賠者則其焉有可能將該八十八年十月份之原告請款單自被告手中取回呢，是由此巳可證被告於本段所為之主張確為真實無偽者。
５被告所以在八十八年十一月、十二月間仍價購原告所產製之大榮牌鱸魚飼料而
未即改用其他廠牌飼料者確有其合情合理之緣由，故原告辯稱被告於八十八年十一月、十二月間仍向原告購買飼料即可證明原告之飼料並無瑕疵云云即毫無可取（兼論被告所以自八十八年十二月下旬起改向 陳忠廷 購買其所經銷之福壽飼料之緣由、暨被告拒使所簽發之到期日八十八年一月十五日金額二六二六七０元之九月份飼料貨款支票兌現之緣由）如前所述，原告公司之副總經理吳炯德於八十八年十二月中旬在國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告寄達後即前來向被告索回八十八年十月份之請款單並再三道歉且保證會重新配料並願負擔全部責任而會在一星期內（即大約八十八年十二月二十日左右）再與被告商洽賠償事宜云云。被告一方面因見原告公司方面巳由層級甚高之副總經理出面且又說得極為誠懇致乃誤信其言而安心地等候副總經理吳炯德一星期後（即大約八十八年十二月二十日左右）前來商洽賠償事宜、二方面因原告之副總經理吳炯德又稱其公司會重新配料而不會再有瑕疵、三方面被告難以立刻找到其他熟識之經銷商以改用其他廠牌之飼料（按：蓋如購買飼料未透過經銷商者則必須設定抵押於飼料廠、而與經銷商原不熟識者經銷商亦不敢貿然經銷飼料予塭主，故被告臨時要找尋一個熟識之其他飼料廠之經銷商者並非垂手可得，嗣於八十八年十二月下旬被告始獲悉原所熟識之陳忠廷巳自八十八年十二月初起開始經銷福壽飼料致被告乃自八十八年十二月下旬起改購陳忠廷所經銷之福壽飼料，就此倘鈞院認有必要者則可傳訊證人陳忠廷為證），以致被告乃於八十八年十二月十六日仍向原經銷商邱金材購買原告產製之大榮牌鱸魚飼料。另如前述，被告曾在八十八年十一月十六日自行採樣送請行政院農委會畜產試驗所檢驗原告之飼料存有瑕疵，然此究係被告自行採樣送驗者致被告乃不敢貿然認定原告之飼料確有瑕疵，以故被告乃於八十八年十一月廿五日會同經銷商邱金材、原告公司之業務洪逸年等人再行採樣並送請原告所指定之國立屏東科技大學檢驗，而會同再行採樣之當時則原告公司之業務洪逸年尚稱伊公司之飼料不會有問題，而如果此次會同採樣化驗確有問題者則伊公司會全部負責云云，以故被告在國立屏東科技大學之檢驗結果出爐以前自係仍然叫用原告所產製之大榮牌鱸魚飼料，由於國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告係直至八十八年十二月中旬始寄達被告巳詳如前述致被告在八十八年十二月中旬收受國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告以前（即八十八年十二月十日暨該日以前）自仍係叫用原告所產製之大榮牌鱸魚飼料而無可訾議之處。綜上，則被告於八十八年十一月、十二月間之所以仍叫用原告所產製之大榮牌鱸魚飼料而未即改用其他廠牌之飼料者實有其緣由，從而原告欲藉此「揣測」謂可見原告所產製之大榮牌鱸魚飼料並無瑕疵者實乏依據，蓋以原告之該等主張僅係揣測、況且本件又有明確之瑕疵鑑定可證明原告所產製之大榮牌鱸魚飼料確有瑕疵巳如前述。然而，其後原告公司之副總經理吳炯德並未依其八十八年十二月中旬之承諾於一星期內（即大約八十八年十二月二十日左右）前來與被告商洽賠償事宜，經被告主動聯絡結果則原告公司之相關人員也都避不見面、或避談此事，至此被告始確知原告其實並無誠意賠償，於是被告乃自八十八年十二月下旬起改向陳忠廷購買其所經銷之福壽飼料、於是被告乃使所簽發之到期日八十八年一月十五日、金額二六二六七０元之九月份飼料貨款支票不獲兌現而不再支付任何貨款予原告（按：至於十月份飼料貨款之請款單則係由原告之副總經理吳炯德於八十八年十二月中旬向被告取回並表示被告可暫不付款而原告公司會再前來商洽賠償事宜巳如前述，而十一月份及十二月份之飼料貨款則原告均尚未向被告請款，致被告就十月、十一月、十二月之飼料貨款乃尚未簽發支票，併此敘明）。基上，則被告絕非惡意不付貨款，而係原告毫無賠償誠意。
（二）基上事實，則被告可基於以下之理由拒絕支付貨款予原告，從而本件原告之訴實無理由而應予駁回。關此：
１被告依詐欺之規定撤銷系爭買賣致原告不但不得請求被告支付系爭貨款、亦且
被告尚可依不當得利之規定請求返還巳付之貨款，是原告之訴為無理由按本件原告係製造商而在其製造之大榮牌鱸魚飼料之飼料包上不實標示系爭飼料之粗蛋白質有四十三％（其實僅有約三十六％）之比例，原告之此項不實標示確係出於故意而非僅過失，蓋以其標示比例與商品實際比例差距過大致不可能係出於疏失而必係出於故意之偷工減料；另經銷商邱金材則係將存有瑕疵之系爭飼料出售予被告，由於邱金材長期經銷原告之有瑕疵飼料致邱金材不可能不知系爭飼料存有前述瑕疵而仍故意不告知瑕疵地將之出售予被告、或邱金材至少係可得而知瑕疵而仍出售系爭飼料予被告。基上，則被告自係受詐欺而價購系爭飼料，從而被告自得依民法第九十二條規定「因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」撤銷系爭買賣之意思表示，被告謹以本狀繕本之送達表示撤銷系爭買賣（按：原告既讓受邱金材對被告之飼料貨款債權者，則依民法第二九九條之規定，被告自得以對抗邱金材之事由對抗原告）；系爭買賣既經撤銷，則不但原告因之不得請求被告支付貨款、亦且被告尚可依不當得利返還請求權請求巳付貨款之返還，從而本件原告之請求即無理由而應予駁回。２退言之，被告亦依意思表示錯誤之規定撤銷系爭買賣致原告不但不得請求被告
支付系爭貨款、亦且被告尚可依不當得利之規定請求返還巳付之貨款，是原告之訴仍無理由，退言之，系爭飼料之包裝上標示有粗蛋白質含量四十三％，則此係構成系爭買賣之意思表示之內容無疑，然而上開標示卻嚴重虛偽不實巳如前述，倘被告於買賣時知其標示虛偽不實者則被告必不可能價購，從而被告之系爭買賣自係基於意思表示之錯誤，是被告自亦得依民法第八十八條之規定基於意思表示之錯誤而撤銷被告於系爭買賣所為之意思表示。而被告謹以本狀繕本之送達表示撤銷系爭買賣，系爭買賣既經撤銷，則不但原告因之不得請求被告支付貨款、亦且被告尚可依不當得利返還請求權請求巳付貨款之返還，從而本件原告之請求即仍無理由而應予駁回。
３再退言之，被告亦基於瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約致原告不但不得請求
被告支付系爭貨款、亦且被告尚可依回復原狀之規定請求返還巳付之貨款，是原告之訴仍無理由，再退言之，系爭飼料既有嚴重瑕疵如前所述，則被告自亦得依民法第三五九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約」而解除系爭買賣契約。而被告亦以本狀繕本之送達表示解除系爭買賣，系爭買賣既經解除，則不但原告因之不得請求被告支付貨款、亦且被告尚可依民法第二五九條關於回復原狀之規定請求巳付貨款之返還，從而本件原告之請求即仍無理由而應予駁回。
４再退言之，被告亦得依同時履行之規定拒絕支付系爭貨款，是本件原告之訴自
仍無理由按民法第二三五條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，最高法院卅一年上字第二四八一號判例意旨稱「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二三五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不付遲延責任」。基上，由於系爭飼料之包裝上標示有粗蛋白質含量四十三％致此即為系爭買賣契約訂定之內容（且係重要之內容，蓋此係魚類維生、成長所必須之最重要養分），而邱金材所交付之系爭飼料卻係粗蛋白質含量僅約三十六％致與前開契約訂定之內容嚴重不符（即系爭飼料之交付不符債務本旨），是衡諸前引法律規定暨判例意旨，則邱金材所交付之系爭飼料自不生提出之效力（亦即邱金材等於並未交付系爭飼料），從而被告自得依民法第二六四條關於同時履行抗辯之規定於邱金材依債務本旨交付系爭飼料以前拒絕貨款（價金）之支付，準此則本件原告之請求自屬仍無理由而應予駁回。
５被告可依公平交易法、消費者保護法、共同侵權行為、物之瑕疵擔保、不完全
給付等規定請求至少0000000元之賠償，以此與原告之本件請求抵銷則原告巳無可請求之債權致本件原告之訴仍無理由：按再退言之，公平交易法第廿一條規定「事業（按：在本件即指原告）不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之．．．數量、品質、內容．．．，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵（按：在本件即指系爭飼料之包裝上標示之粗蛋白質含量不實）。事業（按：在本件即指邱金材）對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣」、同法第卅一條規定「事業違反本法之規定（按：在本件即指原告及邱金材），致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」、同法第三十二條規定「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為（按：如前開第二（一）段所述則原告及邱金材係屬故意行為），得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過巳證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額」。消費者保護法第七條規定「從事．．．生產、製造商品．．．之企業經營者（按：在本件即指原告）應確保其提供之商品．．．，無安全或衛生上之危險。商品．．．具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者（按：在本件即指系爭存有嚴重瑕疵之飼料具有危害被告所有之紅鮕財產之可能且該危害業巳發生如前所述），應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法（按：在本件則不但未為此標示、亦且為虛偽不實之標示使人誤以為並無發生危害之可能）。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任」、同法第八條規定「從事經銷之企業經營者（按：在本件即指邱金材），就商品．．．所生之損害，與設計、生產、製造商品．．．之企業經營者（按：在本件即指原告）連帶負賠償責任」、同法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」。基上規定，則被告自得就系爭標示不實、且對被告所有之紅鮕財產業巳發生危害之系爭飼料之製造商（原告）、經銷商（邱金材）請求連帶賠償被告之損害。次按，原告、邱金材既均違反公平交易法暨消費者保護法中關於保護被告之法律致被告受有損害巳如前述，則依民法第一八四條第二項規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，原告、邱金材自均對被告構成侵權行為；而最高法院六十六年例變字第一號判例稱「民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為」，由於原告、邱金材之違反保護被告之法律之行為係致生被告損害之共同原因（即兩者原因缺一不可），致依上開判例意旨則原告、邱金材乃對被告構成共同侵權行為，從而被告自亦得依民法第一八五條之規定請求原告、邱金材兩人負連帶損害賠償責任。再按，系爭飼料既有瑕疵（即不完全給付）有如前述，則依民法第三六０條規定、暨依民法第二二七條規定，被告自得請求邱金材負擔損害賠償責任，而依民法第二九九條之規定則被告自得援引上開事由對抗原告。末按，被告在本件所受之損害至少有0000000元之差價損失（按：如飼料正常無瑕疵則每台斤可售四十五元、因飼料存有瑕疵致最後每台斤僅售廿六元致有每台斤差價十九元之損失，而倖存出售者係七三九三一台斤，故差價損失為十九元乘以七三九三一等於0000000元）、暨被告所枉死之大約五萬尾大約四二一八七台斤之紅鮕之損害0000000元（按：如飼料正常則該四二一八七台斤之紅鮕不但不致死亡、亦且每台斤可售四十五元，故此部份之損失為四十五元乘以四二一八七等於0000000元）、合計被告所受之損害至少有0000000元（詳前開第一（四）段之第二小段之說明；如再加計被告因之無法按固定時間接續放養虱目魚之損害等則被告所受損害當在六百萬元以上，故曰被告所受之損害至少係0000000元）。被告主張以上開0000000元之損害賠償債權，與原告本件請求之七六七二五０元貨款債權抵銷，經抵銷結果則本件原告巳無可請求之債權矣，從而本件原告之請求仍無理由而應予駁回。
（三）請求傳訊證人邱江漢：１八十八年八月中旬被告曾欲出售紅鮕予證人而叫證人會同網工前來撈捕紅鮕，然經撈捕結果則竟無紅鮕正常成長至可以收成之程度。
２八十八年十月初，被告又再度欲出售紅鮕予證人而再叫證人會同網工前來撈捕
紅鮕，然此次撈捕結果，與八十八年八月間之撈捕情形相較，則所有紅鮕竟全部未有絲毫成長（即成長停滯）致無由收成出售予證人，當時證人暨網工等均質疑稱怎麼這些魚過了將近兩個月都完全沒有長大，於是證人等即建議被告應將餵養紅鮕之大榮牌鱸魚飼料送去化驗看看有無問題。
３理由：詳前開第一（二）段之說明。
（四）請傳訊證人洪逸年：１被告確曾於八十八年十一月廿五日會同證人採樣。
２證人當時主張檢驗單位應由原告公司指定，且原告公司係指定由國立屏東科技大學檢驗。
３該次檢驗費用係由原告向國立屏東科技大學繳納者。
４國立屏東科技大學係位於原告公司之附近。
５證人當時曾稱：我們公司的飼料不會有問題，如果這次會同採樣化驗還有問題的話，那我們公司會全部負責云云。
（五）請向行政院農委會水產試驗所函詢：１待詢事項
Ａ水產試驗所八十九年十一月十六日八九農水試加字第五一０六號函所示「本
件各品質指標，除過氧化物價偏高外，尚屬正常」乙節，其中所謂「本件各品質指標」是否包含粗蛋白質在內？又委託檢驗報告書稱「水分、粗蛋白依照ＣＮＳ２７７０檢驗之」，依ＣＮＳ國家標準（或其他標準），用於飼養紅鮕之鱸魚飼料之粗蛋白質含量應為多少？本件系爭飼料之粗蛋白質含量是否不足標準？Ｂ前開函文所稱「大量死亡多係缺氧、毒物、疾病等環境或生理上驟變所引起
」乙節，其中所謂「生理上驟變」是否包含長期攝食蛋白質不足之飼料所可能引起者？又長期攝食蛋白質不足之飼料是否會降低紅鮕魚之抵抗力致較易造成魚類死亡？２理由：
Ａ被告曾為聯繫繳納鑑定費用事宜而與水產試驗所之人員通電，電話中獲其告
知：依國家標準之粗蛋白質含量應在四十三％，本件飼料之粗蛋白質含量顯然不足標準，魚類食用粗蛋白質含量不足之飼料容易造成抵抗力降低云云。
然水產試驗所之前開函文不但並未表明上開意旨、亦且其函文段落不明致反易生誤解，是就前開第（１）Ａ段之待詢事項實有向水產試驗所函詢確定之必要。
Ｂ另就前開第（１）Ｂ段之待詢事項，則被告不但在八十九年九月六日之調查
證據聲請狀中巳為主張，亦且該主張攸關本案判斷至鉅，然水產試驗所之上開函文卻不但就「長期攝食蛋白質不足之飼料是否會降低紅鮕魚之抵抗力致較易造成魚類死亡」乙節未為鑑定、亦且就「長期攝食蛋白質不足之飼料是否會導致『魚類生理上驟變』而致魚類大量死亡」乙節亦未為明確之表示，是就該等事項自有再予函詢之必要。
三、證據：提出估價單影本乙份、行政院農委會畜產試驗所之檢驗報告影本乙份、相片八張、國立屏東科技大學之檢驗結果參考報告影本乙份
丙、本院依聲請委請行政院農業發展委員會水產試驗所為鑑定。理由
一、本件原告起訴主張：被告為原告公司經銷商邱金材之客戶，被告於八十八年七月起向邱金材訂購「大榮牌鱸魚飼料」，原告並將該飼料出貨，或由邱金材收受或由被告乙○○收受，惟被告尚積欠貨款七十六萬七千二百五十元， 邱金材業 將上揭貨款請求權讓予原告等事實，業據原告提出出貨單影本十四紙、存證信函影本一紙等為憑；被告對原告上揭主張貨款數額及債權移轉等項並不爭執，惟另為抗辯略稱：原告出售之系爭飼料，其粗蛋白質僅百分之三十六，未達包裝上之標示百分之四十三，存有瑕疵，並有詐騙之嫌，被告所飼養之魚經食用原告出售之飼料後，產生生長遲緩，且造成大量暴斃之結果；被告主張：１被告買受原告之飼料，係遭受原告之詐欺，被告撤銷系爭受詐欺之買賣契約，原告不得向被告請求貨款；２原告出售之飼料有瑕疵，被告基於瑕疵擔保之規定，解除系爭買賣契約，請求回復原狀，原告亦不得向被告請求貨款；３原告給付之貨物因未達粗蛋白百分之四十三之品質，不符債務本旨，其提出不生效力，被告依同時履行抗辯拒絕支付貨款，原告之訴仍無理由；４被告可依公平交易法、消費者保護法、共同侵權行為、物之瑕疵擔保、不完全給付等規定請求至少0000000元之賠償，以此與原告之本件請求抵銷，則原告巳無可請求之債權致本件原告之訴仍無理由等項。
二、本件原告主張被告積欠其經銷商 邱金材魚 飼料貨款七十六萬七千二百五十元，邱金材業將上揭貨款債權讓與予原告，讓與通知業已到達於被告等事實，有原告所提之出貨單影本十四紙及存證信函影本在卷足憑，並為被告所不爭執，此部分之事實堪予認定。原告基於貨款請求權，向被告請求給付七十六萬七千二百五十元之貨款，而被告拒絕給付，其以數十頁之篇幅所舉之數項理由，然該數十頁之篇幅均係基於瑕疵抗辯而發，即被告抗辯其所購買之魚飼料存有粗蛋白質不符包裝標示含量百分之四十三之品質，而僅有百分之三十六，其品質有瑕疵，造成被告飼養之魚類大量暴斃，被告基於撤銷詐欺之買賣行為、瑕疵擔保之回復原狀請求權、同時履行抗辯及抵銷等由，認原告之請求為無理由。是本件應探究之源頭仍為－被告所購買之飼料是否存有其所指之品質瑕疵，該瑕疵是否重大而足造成被告所飼養魚類生長遲緩甚或死亡，被告得否撤銷或解除買賣契約等項為斷。
三、被告雖主張其購買即原告出售之魚飼料存有粗蛋白質未達百分之四十三之瑕疵，並舉國立屏東科技大學之化驗報告為憑，查該化驗報告固指稱送驗之檢體，其粗蛋白質含量為百分之三十六點五一，惟原告質疑該化驗之採樣過程並未經由原告派員會同，該送驗樣本並不能確認屬原告所銷售之飼料，化驗結果亦不足為認定飼料存有瑕疵之證據等情，而被告對採樣過程存有上揭疏失情事亦不爭執，則被告所提國立屏東科技大學之化驗報告自不得為認定原告出售之飼料存有粗蛋白質不及百分之四十三瑕疵之證據。
四、嗣在本院審理中，被告請求兩造當庭協同採樣再送化驗，經送行政院農業委員會水產試驗所水產檢驗服務中心化驗結果，採取之二瓶樣本中，其粗蛋白雖分別為百分之三十七點四六及百分之三十八點一七，而低於被告所主張之百分之四十三，惟送驗之樣本採樣期間係在八十九年九月二十七日，距被告購買日期已近一年之久，此一年之期間可能因期間過長或飼料之儲存等因素，確足以造成其品質之變化等情，亦有原告所提由 洪平 先生所著作之「飼料原料要覽」一書為憑，即水產試驗所亦指「飼料因超過使用期限或保存不當，會導致蛋白品質之改變，但蛋白量變化不大。」等語，顯見飼料中之蛋白量確可能因期限過久或保存方法而改變其含量；再者被告主張該飼料之粗蛋白含量是否為原告所保證之品質，抑或該飼料中含量之概數，被告並未提出證據以明，而徵諸一般商品關於含量之標示，大多採用有多少比例為誤差範圍，鮮少有保證最低數量之標示，即本件關於粗蛋白比例之標示，依一般商品之標示方法，應係以「百分之四十三＋－？％」之方式為之，而非「粗蛋白最低含量四十三％」，而一般商品某品質之含量誤差範圍在五％，苟即本件魚飼料關於粗蛋白質之比例標示為「百分之四十三＋－五％」，則系爭飼料關於粗蛋白之含量苟在三十八％至四十八％之間，自已符合標示之品質。茲送水產試驗所之樣品經化驗結果分別為百分之三十七點四六及百分之三十八點一七，苟加以儲存期間及保存方法所引致蛋白質之變化，則上揭二個含量比例之粗蛋白當無何違反飼料包裝之標示可言。是由水產試驗所之化驗結果，亦不足以證明被告所主張系爭飼料有其所指粗蛋白含量不足之瑕疵。
五、被告所飼養魚類係於八十七年十二月放養，而被告原係使用他人之飼料，直至八十八年七月間始改用原告出售之大榮牌鱸魚飼料，此為兩造所不爭之事實，苟被告原使用之飼料均能使其飼養之魚類正常成長，應無於養殖七個月之期間，而臨收獲之際突然改變飼料之理，則被告在八十八年七月間改用原告出售之飼料，適足以說明其認定原告出售之飼料優於原使用之飼料；至於被告主張其所養殖之魚類係於八十八年十月即出現大量死亡之現象，被告雖將魚類大量死亡歸因於使用原告出售之飼料，惟查：「長期攝食蛋白質不足之飼料，會導致生長遲緩，但若其他品質指標良好，應不致於造成魚類暴斃。大量死亡之原因，多係缺氧、毒物、疾病等環境或生理上驟變所引起。」此業經行政院農業發展委員會水產試驗所函覆在卷，是被告在無其他證據證明下，將其所養殖之魚類死亡歸因於原告所出售之飼料，純屬憑空猜測，毫無憑籍；至於欲明瞭魚類死亡之原因，直接且有效之方式，應將死亡之魚類檢體化驗，應可究明造成魚類死亡之原因，是被告欲究明其所養殖之魚類何以大量死亡，原可於八十八年十月間將暴斃之魚類送驗，乃被告並未為此，以致現今無法究明魚類真正死亡之原因，其嗣後始以一紙國立屏東科技大學之檢驗報告，主張原告所出售之飼料所含粗蛋白未達標示之百分之四十三，姑不論其送驗檢體之採證程序並不為原告所承認，即其將魚類死亡之原因歸究於粗蛋白含量不足，亦屬無憑。再者，被告養殖之魚類既已於八十八年十月間發生大量死亡之事實，苟被告認其魚類死亡之原因出於使用原告所出售之魚飼料，依一般社會常情，被告應不會再購買使用原告所出售之魚飼料，惟事實上，被告嗣後在八十八年十月至十二月間猶大量使用原告出售之魚飼料，此有原告所提之出貨單在卷足憑，甚或被告在八十八年十一月二十日獲知行政院農業委員會畜產試驗所之檢驗報告及八十八年十二月七日獲知國立屏東科技大學化驗結果後，猶分別於八十八年十一月二十九日、十二月七日、十二月十日、十二月十六日分別向原告購買飼料，是不免予人有被告欲挾魚類死亡之原因而拒付魚飼料貨款之心態，殊非可取。
六、綜上所陳，本件被告雖抗辯原告出售之大榮牌鱸魚飼料有粗蛋白含量不足其標示百分之四十三之瑕疵，並因而造成其所養殖之魚類大量死亡之結果，惟依其所舉之證據均不足以證明其上揭主張，其所為瑕疵抗辯均無足成立，則被告基於瑕疵抗辯，進而援引撤銷被詐欺之買賣契約、解除買賣契約、同時履行抗辯，甚或援引公平交易法、消費者保護法、共同侵權行為、物之瑕疵擔保、不完全給付等規定主張抵銷云云，均屬無憑，其拒絕給付貨款均無理由，從而原告基於受讓其承銷商即出賣該魚飼料之人邱金材對被告之貨款請求權，請求被告給付貨款七十六萬七千二百五十元，為有理由。又原告上揭貨款請求權，雖於八十九年三月十五日以存證信函通知債權移轉，惟該存證信函中係要求被告儘速與原告結清積欠之貨款，尚未達正式請求之程度，自應以本件起訴狀繕本之送達日即八十九年七月二十九日為對被告請求之意思表示，被告不為給付，則應自八十九年七月三十日始負遲延責任，是原告請求被告支付遲延給付之法定利息，自八十九年七月三十日以後自無不合，應予准許，其在八十九年七月二十九日以前之遲延利息為屬無據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論結：本件原告之訴為：一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官王國忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十二月二十九日~B法院書記官翁心欣