裁判字號：臺灣花蓮地方法院90年易字第67號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：違反醫師法
臺灣花蓮地方法院刑事判決九十年度易字第六七號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳正忠右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二八六七號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為花蓮縣吉安鄉公所農業課技士，並未取得合法醫師資格，竟自民國八十四年十二月間起，利用未上班時間，在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，以「中醫預測學」及自創之「養生食法」之理論，籍望、問之方法，為甲○○及其他不詳姓名之患者診斷，並調配健康食品以作為療病之方，擅自執行醫療業務。因認被告涉犯醫師法第二十八條第一項之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何違反醫師法擅自執行醫療業務之犯行，辯稱：他僅係於假日時間，以望聞觀察，而建議來訪者，食用當季的蔬果等營養食品，用以改善體質，並無調配行為，有人來請益時，以閱讀書刊之心得記載後，交付對方持有，自行參閱，未曾留下，有如交換讀書心得，並無療病行為，所以是以各人學習五行，如何以食品改變體質，獲得健康之心得，提供友人，是基於助人之好心，分文未得，並無從事醫療行為等語。經核公訴人認被告涉有違反醫師法擅自執行醫療業務之犯行，係以由被告為其診療之證人甲○○之證詞，以及記載有患者即證人 李淑淑 之主症、客症之診斷書，顯然被告已為診斷行為，並要求證人服用健康食品以為療病之方等證據，為其論罪之依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例）。本院經查：
（一）指訴被告乙○○為診斷行為之證人甲○○在本院訊問時供陳：我因為身體不好，受友介紹我去被告住處接受診斷，被告看我的臉、氣色、叫我轉眼睛轉動給他看，要我嘴巴張開檢查舌頭，沒有幫我把脈，我有告訴被告何處不舒服，被告會告訴我是什麼原因造成不舒服，我在八十八年九月間去給被告看，是因為吃了他開的食品身體會有刺刺感覺，不舒服，所以去給他看，被告開過二次處方（並非處方或藥方，詳後述），依季節不同挑食品種類，要我自己去訂，被告沒有收費，只是叫我去跟公司訂食品等語；證人甲○○在八十九年九月五日花蓮鄉吉安鄉衛生所接受訪談時陳述：朋友介紹我給乙○○看，經他診斷後，要我以直銷方式向美商仙妮蕾德股份有限公司購買產品服用等語；甲○○在偵查中供稱：他只有看我五官、手、耳，沒有用儀器為我檢查，他一面畫五行圖為我講解，我也不懂，他說我身體很差，我也不懂他說的，他寫一份養生法給我，沒有開藥給我，有要我向美商仙妮蕾德公司訂健康食品來吃，他沒有收取費用，服用健康食品後，身體健康並無改善，我就向乙○○說，他說是我肝不好，腎不好所以才有這些反應，他要我多吃一些就會改善，他只說這樣吃，就能吃出健康等語，分別有筆錄在卷可查。核依上開甲○○自衛生所訪談、偵查中、本院調查時所言內容，均未指出被告對之望、問後，有如何診斷出其具體之病症，或患有何種疾病，或言明其病情為何，均僅以概括斷言證人之健康很差等情形，被告對證人望、問之後，所為之判斷，究否為診斷行為已有疑義。再被告於多次向甲○○概括論斷其健康狀況不好後，亦未給立任何藥物作為治療之用，僅建議其至特定之健康食品直銷商購買所謂之健康食品食用，然市售之所謂健康食品，其本質即為食品，並非藥品，亦無療效，為眾所週知，僅美其名為健康食品為其商業銷售之手段而已。因而被告縱以概括性之論斷證人之身體狀況很差，而建議其食用各類食品，以維健康，甚或指定特定之食品銷售商或特定之食品者，此種建議他人食用某種食品之方法，已難認是治療行為，歸其根本亦僅為幫助該食品商人銷售其食品產品之行為而已。況被告對證人所為之所謂「診治」行為，經本院三次向花蓮縣中醫師公會函詢被告所為是否屬中醫業務中，為病人診斷醫療之範圍，亦均無法給予鑑定函覆，有本院三份公函在卷可按。準此，均難認被告對證人上開所為係屬醫療行為。
（二）次查，被告為證人甲○○所判斷其健康狀況，而為其開立之二紙所謂「處方箋」，其中一張中之症狀欄內之主症欄及客症欄內無任何文字之記載，另於建議少食欄內記載：太過魚肉、太甜、太辣、油炸、及罐頭及各種加工飯粒」，於養生食法欄記載：「力行陰陽養生餐、八時以前：加菜、加青翠精華、微寶（即健康食品，下同）；八時以後至中午、午後：加菜、菜加青、微寶；晚上只泡菜即可」等文字觀之，並非具有何療效之藥方或療方，充其量僅為一飲食建議單，即非處方箋或調劑；另一紙所謂「處方箋」之症狀欄內之主症欄內記載「金尅肝木脾胃」及客症欄內記載：「腎水不足養肝木心火不生」，根本無從令人判斷其所記載者為何者病症，或為病情，或為何種具體健康狀況之記載，故非診察或診斷。另於「建議少食欄」內記載：太過煮肉、太甜、油炸物、罐頭及各種加工飲料」，於養生食法欄：「力行陰陽養生餐、早晨七八時三十分：青翠二罐、電質力一罐加茶泡當飲料、八時三十分以後至十二時，青翠一罐、電質力一罐，於上午飲畢、下午及晚上，電質力、新氣蜜二罐，睡前一小時不必飲，可進些水果，以上飲不要超過四小時，超過會變質」等文字可知，其上之記載亦非具有何療效之藥方或療方，亦為一飲食建議單，即非處方箋或調劑。
（三）按醫師法第二十八條第一項前段之罪，係以未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務為其犯之構成要件。所謂「醫療行為」，雖未經立法解釋，但醫師法第十二條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年月日、性別、住址、職業、病名、「診斷及治療情形」，同法第十一條亦規定：醫師非親自「診察」，不得施以「治療」，另凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺、保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方用藥等行為的全部或一部的總稱為「醫療行為」。又所謂執行醫療業務，係指未取得醫師資格，而對病患為望、聞、問、切之診病行為，然後施以藥治療而言，易言之，所謂「醫療」，所重者顯在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，綜上，被告對證人甲○○所為之健康判斷，既非診察病情，而被告所開立之所謂「處方」亦非病情記載，或藥方或療方，僅為一簡單之飲食建議單，再與甲○○所述，被告未對其收費，僅叫其向美商仙妮蕾德股份有限公司之直銷商購買所謂健康食品服用等情，即可得知，被告所為係假籍中醫中之望聞問之方法，虛為健康判斷，使甲○○信以為其健康已達如何之一定情況，而得聽從建議向其指定之健康食品之直銷商購買產品之目的而，其所為雖可認為並不正當，然亦與所謂之醫療行為並不相同。
四、綜上所述，所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，苟依現存之積極證據，就起訴意旨所指被告犯罪之待證事實，尚非不得為其他較有利被告之推斷，本諸罪疑之法則，自難謂該事證已適合於被告犯罪事實之認定。本案既無證據證明被告所為係從事醫療行為，且遍閱全卷亦無任何甲○○以外之其他人曾經被告對之診斷病症或治療之資料可認，自不得遽予推斷被告有對其他不特定之人為醫療行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反醫師法犯行，本件係屬不能證明被告犯罪，依據前述說明，自應對被告為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法官吳順龍右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十年十二月二十四日