臺灣高等法院95年度上訴字第2466號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2466號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2466號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第81號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵緝字第188號、第189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，認事用法及量刑均無不當，應予維持（另犯連續施用第二級毒品部分已判決確定），並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、公訴人上訴意旨以被告甲○○另於95年4月15日17時10分許為警採尿前26小時內某時，在不詳處所，又施用第一級毒品，經驗尿有陽性反應，被告上開犯行與本件為連續犯，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，乃上訴請求併辦；惟查，本案犯罪時間在92年6月至12月間，上訴移送併辦部分之犯罪時間則在95年4月間，兩案犯罪相隔兩年多，時間並非緊接或連接，又無積極證據證明被告在此兩年多中間均無間斷的連續施用第一級毒品，尚難遽認移送併辦之後案亦係基於初發之概括犯意所為，上訴意旨徒以犯罪構成要件相同，認係連續犯，洵無可採。茲前後二案既無裁判上一罪關係，本院即無從併予審究，原審以被告連續施用第一級毒品犯罪明確，判其上開罪刑，核無不合，上訴非有理由，應予駁回。至公訴人上訴移送併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4116號）應退回檢察官另行偵查處理。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告先後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；又被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條第1項前段規定，亦仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後刑法第2條第1項之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法論以連續犯、累犯，即無不當，自不構成撤銷之事由，附為敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年10月2日