裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第89號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第89號上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人，因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字第151號，中華民國89年11月3日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署85年度偵字第13120號、第13142號、第15576號、第15896號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○非法販賣化學合成麻醉藥品暨定執行刑部分撤銷。
丁○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、丁○○（綽號「 阿忠 」）前於民國81年間因販賣及施用毒品、違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台北地方法院以81年度訴字第363號判決分別處以有期徒刑5年2月、6月，販賣部分經提起上訴，本院以81年度上訴字第2270號判決改處以有期徒刑5年2月，並經最高法院以81年度台上字第6518號判決上訴駁回確定，另經裁定應執行有期徒刑5年7月確定，並於83年11月18日假釋出獄，本應於86年7月17日縮刑期滿，惟嗣因撤銷假釋，入監執行殘刑2年7月29日，於94年3月23日執行完畢（於本案販賣部分，不構成累犯）。猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，先於85年5月下旬某日，在丁○○位於台北市○○路○段○○○巷○號（檢察官誤載為台北市○○路○○○巷○號）住處，以1兩新台幣（下同）3萬元價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○、丙○○（
2人合買，丙○○綽號「 阿超 」，甲○○、丙○○2人施用安非他命之犯行，均經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第
151號審理，丙○○部分判決免刑確定）1次。又於85年5、6月間某日，在上開住處，以1小包1500元之價格，非法販賣安非他命予 李東耀 1次（原名乙○○，於95年10月11日改名，李東耀施用安非他命之犯行，亦經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151號判決免刑確定）。嗣於85年6月11日10時30分，在上開住處，為警查獲。
三、案經臺北市政府警察局大安分局、中山分局、中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有上揭販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命，只見過甲○○2、3次，甲○○自己有購買毒品之來源，不可能再跟伊購買，亦未販賣予乙○○等人云云。辯護人則主張：甲○○、丁○○、李東耀所述均前後不一，顯無足採云云。經查：
㈠被告非法販賣安非他命之事實，業據同案被告甲○○於警詢
時陳稱：綽號「阿忠」是透過朋友李東耀介紹到他住處台北市○○路○段，曾在85年5月下旬在他住處向他購買1包約半兩之安非他命，價款是1萬5千元，只有1次（見第15896號偵卷第9頁反面）。於偵訊時供稱：伊和丙○○合夥拿3萬元向丁○○買1兩安非他命，就只有這1次而已（見同上偵卷第49頁反面）。於原審陳稱：是李東耀介紹伊認識丁○○，伊與丙○○一同去丁○○住處，與丙○○合資3萬元，向丁○○買1兩安非他命，並與丙○○各分一半等語（見原審卷㈠第
130頁及反面、第244頁反面）。於本院更㈠審時，並具結證稱：伊之前在檢察官、審判庭所言均屬實在等語（見本院更㈠審卷㈠第319頁背面）。甲○○就透過李東耀認識被告、向被告購買安非他命之地點、次數等諸節，歷次所述內容皆大致相符，且甲○○於警詢及本院更㈠審均陳稱：與丁○○無不合或過節，亦無仇恨糾紛等語（見上揭偵卷第10頁反面、本院更㈠審卷第319頁），甲○○當無攀誣構陷被告之必要。辯護人雖主張甲○○警詢稱：係以1萬5千元購買半兩安非他命，嗣後則改稱：係與丙○○合夥以3萬元買1兩安非他命，前後供述互有矛盾云云，惟證人就同一事實之多次陳述縱稍有差異，此或細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致。甲○○雖於警詢稱其向被告以1萬5千元購買半兩安非他命，然觀諸警方問話內容係「『你』共向阿忠...購買過多少次？」，甲○○則稱「『我』是在阿忠住處向他購買...」，此或係甲○○誤認警方問及其個人購買部分，致未詳述細節，而僅陳述其個人出資部分（即1萬5千元、半兩），亦屬可能，再參酌甲○○嗣後於偵訊、原審、本院更㈠審就向被告購買安非他命之出資方式、金額、數量均為相符一致之陳述，要難僅因其警詢未予詳述，遽認其所述皆不足採。
㈡同案被告丙○○於原審供述：伊曾與甲○○至丁○○家，因
錢不夠，才與甲○○合資以3萬元向丁○○購買1兩安非他命對分，係買來自己施用，僅此1次等語（見原審卷㈠第241頁、卷㈢第46頁、第53頁），核與甲○○上揭所述向被告購買安非他命之出資方式、次數、金額、地點等諸節悉相符合，堪信屬實。丙○○雖嗣於本院更㈠審改稱：伊與甲○○合資向 黃良輝 購買，黃良輝係伊上手云云（見本院更㈠審卷㈠第211頁、第234頁），並以證人身分證述：當時伊是與甲○○一人出一半錢，伊交錢給甲○○，甲○○跟誰買，伊不知道，伊跟丁○○不認識，是丁○○的朋友拿伊手機不還，伊才跟甲○○去丁○○家，請他把手機交給伊，並不是去買毒品云云（見本院更㈠審卷㈡第48頁、本院96年10月23日審判筆錄第2頁）。惟依丙○○於警詢所述：伊共向黃良輝買3次安非他命，第1次於85年4月底、5月初，在 基隆市 ○○路國際百貨前，以3萬元向他購買約1兩；第2次是85年5月中旬至下旬，也是在基隆市國際百貨公司前以3萬元向黃良輝購買約1兩重之安非他命；第3次是85年6月中旬在伊位於台北市○○路○○巷○○號6樓住處，向黃良輝以3萬元購買約1兩重之安非他命等語（見第2222號偵卷第3頁）。同案被告黃良輝於本院證稱：伊替丙○○向良哥（即 蘇有護 ）買安非他命等語（見本院更㈠審卷㈡第49頁），及甲○○就其毒品來源僅供述係向 姜去遠 、丁○○購買（見原審卷㈠第129頁、第133頁），從未提及有與丙○○合資向「黃良輝」購買安非他命一事，堪認丙○○透過黃良輝向蘇有護購買安非他命，與丙○○、甲○○合資向被告購買安非他命之次數、地點、出資方式均明顯不同，足可區辨。丙○○於警詢、原審既能分別就向黃良輝及被告購買之次數、地點、出資方式均具體詳述，且就被告部分亦與甲○○為一致陳述，應認其就甲○○向被告購買安非他命一事確實知悉，其嗣後更異其詞，僅係迴護被告，殊無足採。矧丙○○改稱不認識被告，因手機事才去被告住處云云，然被告不僅於警詢時主動向警方指證綽號「阿超」（即丙○○）涉嫌向不特定人士購買安非他命供「阿超」自己施用（見第13120號偵卷第21頁），甚且於本院供承：甲○○與丙○○共同至伊住處3次（見本院上訴卷第188頁），顯見被告與丙○○平日確有往來，並有相當程度上之熟稔，被告才會知悉丙○○施用安非他命及毒品來源之個人私密，益徵丙○○上揭與被告不認識之更異之詞，係屬虛妄，不足採信。
㈢甲○○坦承自85年4月至6月間、丙○○坦承自84年4月至87
年6月7日，均有連續施用安非他命之事實，且其等尿液經送檢驗結果，確有安非他命性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告附卷可稽，其等施用安非他命之犯行並均經檢察官於本案起訴，丙○○並經原審為免刑判決確定，甲○○並因施用安非他命經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第583號裁定送觀察、勒戒，該院並以87年度毒聲字第2874號、2424號裁定強制戒治，此有該等裁定在卷足憑（見原審卷㈡第169至180頁），核與其等向被告購買安非他命之時間相符，甲○○、丙○○上揭供述亦稱係向被告購得「安非他命」等語，參以被告於85年6月11日10時30分，在上開住處為警查獲扣得之毒品係屬安非他命，業經原審認定明確（已於被告施用毒品部分沒收），足認其等向被告購買之毒品確係安非他命。被告又辯稱：因伊於警詢時供出丙○○，並帶同警員查獲丙○○，所以丙○○、甲○○是挾怨報復，而為不實指控云云。惟查，被告係於「85年6月17日」向警方指證丙○○施用安非他命之犯行（見第13120號偵卷第21頁），然同案被告李東耀（甲○○係透過李東耀介紹認識被告）於被告指證丙○○前之「85年6月11日」警詢時即已供述曾向被告購得安非他命之事實（詳如後述，見少調第976號卷第8頁），且本案固係甲○○先於「85年7月16日」警詢時指訴向被告購買安非他命（第15896號偵卷第9頁反面），然丙○○遲至「87年4月16日」原審時始為與甲○○一致之指訴（見原審卷㈠第241頁），顯見李東耀、甲○○、丙○○指訴曾向被告購買安非他命等情，並非因被告向警方指證丙○○才挾怨報復故意誣陷。況且，被告在甲○○向警方供出向被告購買安非他命一事（即「85年7月16日」）後，猶於「85年7月17日」在警詢陳稱：伊與甲○○沒有任何仇隙等語（見第15896偵卷第5頁反面），應認被告上揭辯詞，僅係事後卸責之詞，無足採信。
㈣同案被告李東耀於警詢時供述：伊向 何添登 購買9次安非他
命，每次約1至2千元不等，都是約在辛亥路108巷巷口交易，伊也曾向丁○○以1500元購買1次，丁○○是何添登介紹伊認識，交易是在丁○○辛亥路4段住處內等語（見少調第976號卷第8頁）。雖其嗣於偵訊改稱：伊向何添登買安非他命10次，都在路口交貨，只有1次在丁○○家交貨，丁○○並沒有賣伊，只是在他那邊施用而已（見第13120號偵卷第119頁反面）。於原審86年6月20日訊問時先稱：丁○○沒有賣伊安非他命，只偶爾給伊施用（見原審卷㈠第129頁）；同日又改稱：丁○○未給過伊安非他命（見原審卷㈠第129頁）；嗣於87年4月16日訊問時再度翻異其詞，陳稱：丁○○於85年6月間請過伊多次，丁○○雖有在賣安非他命，但伊未向丁○○買過（見原審卷㈠第244頁）；而於87年8月21日則又稱：伊在辛亥路丁○○住處向丁○○買過安非他命，1次1000元，約2、3次，因當時何添登被通緝住在丁○○住處，安非他命沒地方拿，所以介紹伊向丁○○買（見原審卷㈡第150頁）；於89年10月13日再稱：伊向丁○○買過1次，何添登的貨源應是向丁○○拿的（見原審卷㈢第42、43頁）。李東耀嗣後就究有無向被告購買安非他命之陳述雖有不一，惟佐以證人何添登證稱：因警察要抓伊，故伊在丁○○家躲1個月，李東耀是向伊購買安非他命，伊再向別人買，李東耀有時向丁○○買等語（見原審卷㈠第238頁），就李東耀確有向被告購買安非他命一事，已與李東耀於警詢及原審87年8月21日、89年10月13日之供述相符，且證人何添登亦為其有販賣安非他命予李東耀之不利於己之證述，益徵其上開證詞係屬真實，堪予採信。故李東耀於偵訊及原審初訊否認向被告購買，應認係迴護被告之詞，不足採信。至李東耀於原審87年8月21日訊問時雖坦承有向被告購買，惟購買之次數及金額均與其於警詢所述扞格不一，然李東耀向被告購買安非他命之時間「85年5、6月間」，距原審「87年8月21日」所述時已隔約2年餘，縱有若干細節事項記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告有無涉犯上揭販賣安非他命犯行之認定，且李東耀於警詢陳述時（85年6月11日）距案發時間較近，記憶當較為清晰，且較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，應認李東耀於警詢所述向被告購買安非他命之次數、金額係屬真實，故本院以其警詢所述向被告以「1500元」購買「1次」，據以認定被告販賣之次數及金額。
㈤李東耀坦承自84年6月至85年6月11日有連續施用安非他命之
事實，且其尿液經送檢驗結果，確有安非他命性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告附卷可稽，其施用安非他命之犯行並均經檢察官於本案起訴，並經原審為免刑判決確定，核與其向被告購買安非他命之時間相符，李東耀上揭供述亦稱係向被告購得「安非他命」，足認其向被告購買之毒品確係安非他命。
㈥依被告所販賣予甲○○、丙○○之安非他命1兩，價錢3萬元
換算，亦即1錢安非他命為3千元，與一般市價相當，而安非他命價錢常隨市場供需而有變動，被告雖否認販賣犯行，而未供出買入價格，惟以被告販賣予甲○○、丙○○及李東耀之價格不一，且李東耀所買數量為1小包，顯見被告販賣手法不一。況且，販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，以賺取價而牟得利益，矧安非他命之價格昂貴，取之不易，且係政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與甲○○、丙○○、李東耀等人間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其等取得安非他命之理，是被告係以營利之犯意販賣予甲○○3人，當屬合理之認定。
㈦綜上，足認被告上開所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事
證明確，被告非法販賣安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科（本件於88年繫屬原審法院，甲○○、丙○○、李東耀等人之陳述，依刑事訴訟法施行法第7條之1規定，本有證據能力。嗣于、林2人於本院或更㈠審已具結作證，李東耀雖未於審判中以證人身分作證，然被告一再表明無證據欲調查，有本院審判筆錄為憑，自係意指不欲再調查詰問證人（即含同案被告在內），本院認本件事證已明，亦無傳喚李東耀之必要。丙○○等人審判中之證言，與警詢陳述不符之處，因警詢製作時間較早，不易隱飾，復無非出於自由意志陳述之情形，具有較可信情事，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得採為證據）。
二、新、舊法比較：㈠被告行為後，麻醉藥品管理條例於87年5月20日修正公布為
毒品危害防制條例，並於00年0月00日生效，其中第2條第2項中，已將安非他命列為第2級毒品，依第4條第2項販賣第2級毒品罪，應處「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」（該條例於92年7月9日修正公布，法定刑及構成要件，均未變更），較行為時之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品，所定之「5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用最有利於行為人法律，依麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品論處（又麻醉藥品管理條例於88年6月2日修正公布為管制藥品管理條例，就上開販賣、轉讓之刑責部分，並無特別規定，自無比較適用問題）。
㈡被告行為後，刑法業經修正，並自00年0月0日生效施行，刑
法第56條關於連續犯之規定業經刪除，連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。㈢綜上比較，應整體適用最有利被告之行為時之麻醉藥品管理條例及刑法規定論處。
三、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告持有安非他命低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論處。被告先後2次非法販賣行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告非法販賣安非他命予李東耀之犯行，認係不能證明，因而不另為被告無罪之諭知，依上所述，顯有違誤。被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院就被告此部分暨定執行刑部分，撤銷改判。爰審酌被告為謀一己私利，販賣安非他命予他人，危害國民健康及社會風氣，兼被告販賣之次數2次，所得不多，及犯後否認犯行，態度不佳，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。本件既適用麻醉藥品管理條例罪論處，被告販賣所得即非必沒收，又未扣案，爰不予宣告沒收。至被告在其住處被警查扣之安非他命3包（淨重36.6公克），係供其施用之物，已於被告另犯施用第二級毒品罪中沒收，與本案無涉，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告夥同何添登基於販賣安非他命之概括犯意，自85年4月間起至同年7月止，連續在台北市○○路○段○○○巷○號之住處，販賣安非他命予 徐正彥 及其他不特定之人（被告轉讓 錢帥孝 安非他命犯行，已據原審判處有期徒刑10月，提起上訴後，撤回上訴而確定），供其等施用，因認此部分亦涉有販賣安非他命犯行云云。惟查：
㈠同案被告徐正彥於警詢時供稱：都是向何添登購買，有時是
他提供伊吸食，伊向他購買2次，每次約1千元，伊知道何添登及丁○○在販賣安非他命，因何添登都向丁○○拿貨源，再賣給不特定人士，何添登每次都打伊行動電話叫 伊載 他到處跑，每次都叫伊在車上等他，他獨自下車交易云云（見少調第976號卷第16頁）。於偵訊時供稱：伊是向何添登買的，沒有向丁○○買過，伊都是透過何添登打電話給伊後，約在一地方由伊載何添登就可拿到安非他命，伊曾載何添登去辛亥路及民生東路，伊在車上等何添登， 何登添 就會拿安非他命給伊等語（見第13120號偵卷15、16頁，第61頁）。
㈡證人何添登於偵訊時亦供稱：伊有幫徐正彥調過安非他命給
他等語（見同上卷第13頁），是被告至多係何添登販賣安非他命予徐正彥之上游提供者，已難認定被告與何添登對於提供安非他命予徐正彥一事，有何犯意之聯絡。況且，被告及證人何添登於警詢、偵訊及原審中均各自指稱係向對方購買安非他命等語，何人為安非他命提供者，更非無疑。
㈢再依前所述，徐正彥先稱何添登係向被告購買，嗣又稱伊要
買安非他命時，載何添登外出辛亥路等地，伊在車上等，何添登就會拿安非他命給伊等語，而於原審調查中又稱與丁○○不熟等語，非但前後就何添登取得安非他命來源供述不一，且徐正彥既均在車上等，又與被告關係非深，如何得知何添登係向被告購買安非他命？故應認被告並未與何添登共同販賣或轉讓安非他予徐正彥之情事。此外，卷內亦查無被告販賣予不特定人之具體事證可憑，惟公訴人認此部分與被告上開非法販賣安非他命之行為，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
六、移送併案意旨（即台北地檢署96年度偵字第2677號號）：認被告另涉非法販賣安非他命予 鍾碧雲 、 林國良 、 涂清順 ，及被告自85年7月至86年1月12日涉有施用安非他命犯行。經查：
㈠證人林國良於警詢時係稱：伊如想要購買安非他命就打呼叫
器聯絡丁○○云云（見第1896號偵卷第5頁），嗣於原審調查中又改稱：未向丁○○購買，係伊太太鍾碧雲向丁○○買，前後證詞，已有明顯出入。又證人鍾碧雲於警詢、偵查中證稱安非他命是丁○○給伊的，可能是他欠伊1萬元，所以用安非他命扺債云云，顯與證人林國良之上開證述內容迥異。再者，被告與證人鍾碧雲、林國良曾於局互控對方販賣安非他命情事，而大打出手等情，業經渠等之警訊筆錄載明，益證證人鍾碧雲、林國良之上開指證，實難作為不利於被告之認定。
㈡證人涂清順於警詢時稱：伊是85年初至12月中旬止，在丁○
○住處向他購買約3次，每次都是以5百元的價格，向他購得1小包安非他命云云（見同上偵卷第13頁反面），惟於偵訊則稱：向丁○○買的，伊是在擺地攤，伊向他買過1次，他拿來伊金華街擺地攤的地點賣伊5百，是在去年7、8月云云（見同上偵卷第48頁），可見前後證詞無論在販賣次數、地點、時間，均大相逕庭。況且，證人涂清順於原審又稱：係在5、6年買過而已等語，足認證人涂清順之不利被告之證詞，難以輕信。綜上所述，有關被告之上開併案部分，既難以證明，與前揭被告非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行有裁判上一罪關係，亦未經起訴，自應退回由檢察官另行偵辦。至被告施用毒品部分，業經原審判決免刑確定，被告並未對此部分上訴，檢察官仍移送併辦，容有誤認，亦應併予退回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本案提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮桂芳中華民國96年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第13條之1第2項：
違反前條之規定，其屬於第2條第1款至第3款之麻醉藥品者，應分別依法罰。違反前條之規定，其屬於第2條4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處3年以上10年以下有期徒，得併科3萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施者，處5年以下有期徒刑，得併科2萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
五、非法持有者，處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。前項第1款之未遂犯罰之。