裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2073號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告佳錩國際有限公司兼代表人?乙○○上一人選任辯護人 林月雪 律師????? 江鶴鵬 律師被告戊○○?????大衛穎企業有限公司代表人己○○被告庚○○選任辯護人 陳依甄 律師上二人共同選任辯護人 林明正 律師
陳麗玢 律師上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二一六九號、第七四五五、第八八九０），本院判決如下：
主文乙○○共同連續製造偽藥，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一之1、2、3、5、編號二之1、2、3、4、5、
6、7、8、12、15、16、20、21所示之物均沒收。佳錩國際有限公司法人之代表人，因執行業務，犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處罰金新臺幣陸萬元；又法人之代表人，因執行業務，犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處罰金新臺幣陸萬元。應執行罰金新臺幣拾萬元。
戊○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一之1、2、3、5、編號二之1、2、3、4、5、6、7、8、12、15、16、20、21所示之物均沒收。
大衛穎企業有限公司、庚○○均無罪。
事實
一、乙○○前於民國八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑五月，並科罰金銀元十萬元確定，於八十九年二月十二日執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悔改。乙○○係址設臺北縣○○鄉○○路○○○號二樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）之負責人，而甲○○（本院另案審理）係設於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號「海泓企業社」負責人，其二人與丁○○（臺灣士林地方法院另案審理）、戊○○，均明知「諾 美婷 」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造，亦明知「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品；上述四人復明知「使 蒂諾斯 （ＳＴＩＬＮＯＸ）」為法國賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「ＳＴＩＬＮＯＸ」之商標圖樣係法國沙諾菲辛達拉勃公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。詎甲○○於九十三年一月間向丁○○提議製造「 諾美婷 」、「 使蒂諾斯 」等偽藥對外販售牟利，丁○○乃邀集同學戊○○及藥品製造商乙○○一同加入上開製造偽藥販售牟利之行列，上述四人謀議既定，即共同基於製造、販賣偽藥及販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品的概括犯意聯絡，由丁○○提供其父親 徐歷掀 （已死亡）所遺留之偽藥原料、相關模具及印有仿冒「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「生命之花朵造型圖」及「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標圖樣之包裝盒等物予乙○○（其間，因丁○○提供之打錠器模具損壞，曾由丁○○、戊○○提供開模具之費用予乙○○依照原模具之樣品重新開模），由乙○○自九十三年二月間即農曆年過後之某日起（起訴書誤載九十三年三、四月間某日及同年六、七月間某日起），利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機器，在該公司位於臺北縣新莊市○○○路○○○號三樓之五工廠，連續製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥數批，並將前開偽藥裝入上開印有仿冒商標之外包裝盒內後，由丁○○、戊○○或不知情之 鄒昌洋 前往上開工廠取貨，並以每顆新臺幣（下同）零點一元不等之價錢，支付製造上開偽藥之報酬予乙○○，而丁○○、戊○○則以乙○○所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆五元、三元之價錢，連續販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予甲○○，再由甲○○連續販賣上開偽藥予不特定之人或藥局牟利。嗣於九十四年一月十九日上午十一時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持本院核發之搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路○○○號三樓之五佳錩公司工廠查獲乙○○，並在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處查獲戊○○，且當場分別扣得如附表編號一、二所示之物，並循線查獲甲○○、丁○○。
二、案經美商亞培股份有限公司臺灣分公司訴由法務部調查局航業海員調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告佳錩公司、乙○○及戊○○部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告兼代表人乙○○於本院審理中、被告戊○○於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下簡稱調查站）詢問、偵查及本院審理中供承不諱，核與共犯甲○○於調查站之供述、證人即共犯丁○○於本院審理中供述情節相符〔上開共犯甲○○於調查站之供述雖係審判外之 陳述 ，但被告兼代表人乙○○之辯護人、被告戊○○於本院審理中就上開供述證據方法之證據能力均陳明「沒有意見」等語，而被告乙○○則未就此部分供述之證據能力表示意見，且迄於本院言詞辯論程序終結前，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開共犯於調查站之陳述作成情況，並無不當情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，共犯甲○○於調查站之陳述，應具有證據能力〕，並經告訴代理人 廖雍倫 律師於調查站、偵查及本院審理中、告訴代理人 劉騰遠 律師於本院審理中指訴綦詳，及證人即與被告戊○○一同前往佳錩公司領藥之鄒昌洋於調查站、偵查中，暨證人即佳錩公司員工 丁群哲 於調查站、偵查中證述屬實；且有內容記載共犯甲○○販賣「諾美婷」予他人及其向被告戊○○訂購「諾美婷」之九十三年九月十四日、二十五日、二十九日、十月五日、十一月十九日通訊監察譯文各一份在卷可稽，而德國亞培公司對「Reductil」、「生命之花朵造型圖」有商標專用權，及法國沙諾菲辛達拉勃公司對「STILNOX」有商標專用權等事實，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標資料檢索服務各一份附卷可憑。此外，復有調查站調查員在被告戊○○之住處及佳錩公司之工廠扣得如附表所示之物可資佐證。又藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造之藥品（參照藥事法第二十條第一款規定），而如附表所示扣案「諾美婷」經調查站調查員提供部分成品予告訴代理人，由告訴代理人取樣委請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MAGNESIUMSTEARATE），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之三百二十四點六，該扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02）不及真品「諾美婷」內含二氧化矽的百分之九，及扣案「諾美婷」內含乳糖（Lactose）較真品「諾美婷」少百分之十三點四，且自扣案「諾美婷」取三粒樣品Ａ１、Ａ２、Ａ３檢驗其有效成分之測定值，發現上述三粒樣品平均「有效成分」值為十六點八（Mg/Capsule），高於真品「諾美婷」每粒標示之「有效成分」值十五點零（Mg/Capsule）等情，業據告訴代理人陳述無訛，有告訴人九十四年三月三十一日所提陳報狀一份在卷可稽，並有華友公司九十四年三月十五日（編號94DO0000-000-00）、同年三月八日（94DO0000-0
00-00）、九十二年十二月一日（編號92D0000-000）之檢驗報告各一件附卷可憑；又扣案「諾美婷」之鋁箔包裝上英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認本件扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。另扣案「使蒂諾斯」經調查站調查員取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidemhemitartrate成分，而檢出第四級管制藥品Lorazepam等情，有該局九十四年三月二十九日藥檢壹字第０九四九四０三二八四號檢驗成績書一份附卷可憑；又扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stilnox及阿拉伯數字（10）均與原廠法國塞諾菲公司所製造之真品明顯不同等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」亦均為未經核准而擅自製造之偽藥無訛。綜上，堪認被告兼代表人乙○○、被告戊○○上開自白，核與事實相符，堪以採信。
(二)至上開扣案「使蒂諾斯」（偽藥）固經檢出第四級管制藥品Lorazepam（即毒品危害防制條例第二條第四款附件四34之第四級毒品勞拉西泮）成分，惟證人即共犯丁○○於本院審理中證述：伊所提供予乙○○製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」的原料，都是伊父親生前遺留下來的，但伊並不知道上開原料之名稱及其實際成分等語，而被告兼代表人乙○○亦堅詞否認其知悉上開偽藥原料之成分內容，復無其他積極證據證明被告兼代表人乙○○或被告戊○○主觀上對於渠等共同製造、販售之「使蒂諾斯」偽藥內含有第四級毒品Lorazepam成分一事有所認識，是本件依現存事證尚難遽認被告兼代表人乙○○、被告戊○○主觀上係基於製造、販賣第四級毒品之犯意，而被告兼代表人乙○○、被告戊○○所共同製造、販售之偽藥「使蒂諾斯」內固經檢出上述毒品成分， 惟渠 等主觀上「所知」為製造、販賣偽藥，則依「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，本件應以「所知」即製造、販賣偽藥罪處斷。據上所述，本案事證明確，被告兼代表人乙○○、被告戊○○共同製造、販賣偽藥等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)查被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第二十八條共犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告二人共同製造、販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告。
２、又按被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經九十五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告所為製造、販賣偽藥及販賣仿冒商標商品等犯行，亦須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第五十五條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
３、再刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，但對本案被告「故意」犯製造、販賣偽藥及販賣仿冒商標商品等罪，並無所謂「有利或不利」之情形，自無適用刑法第二條第一項後段規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決採同一意旨），併予敘明。
(二)按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為修正前刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項規定之新舊法比較適用問題（最高法院九十二年度台上字第二四三九號判決意旨參照）。本件被告乙○○、戊○○於九十三年二月間某日起至九十四年一月十九日查獲止，製造偽藥並販售所製造偽藥予甲○○轉售不特定之人等情，業據被告乙○○、戊○○及共犯甲○○供承在卷，揆諸上開說明，被告乙○○、戊○○上述最後行為前，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項規定雖於九十三年四月二十一日修正公布，但此部分於本案不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，本件就上開被告涉犯藥事法部分自應適用被告最後行為時之法律予以論處。是核被告乙○○、戊○○所為，均係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、藥事法第八十三條之明知為偽藥而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告乙○○、戊○○與甲○○、丁○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○、戊○○先後多次製造、販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。被告乙○○、戊○○所犯上開三罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，各從一重之製造偽藥罪論處。再被告乙○○前有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，遞加重其刑。又被告乙○○為被告佳錩公司之代表人，業據被告乙○○供承在卷，並有佳錩公司名片及該公司之基本資料在卷可參，被告乙○○因執行職務分別犯藥事法第八十二條第一項之罪及同法第八十三條第一項之罪，則被告佳錩公司應依同法第八十七條第一項規定，分別科以同法第八十二條第一項、第八十三條第一項之罰金刑。另起訴書所犯法條欄雖就被告佳錩公司應科以藥事法第八十三條第一項之罰金刑部分，漏未記載，惟起訴書犯罪事實欄業已記載被告乙○○與戊○○、甲○○、丁○○等四人基於概括犯意聯絡，由甲○○提議製造上開偽藥獲利，並由丁○○提供原料等物予被告乙○○，被告乙○○連續製造上開偽藥後，由丁○○、戊○○前往取貨，並以每顆零點一元價錢支付加工費予被告乙○○，且由丁○○、戊○○將上開偽藥販賣予甲○○，再由甲○○將購得之偽藥販售予不特定人等情，堪認公訴人就被告乙○○販賣偽藥之犯行，業已提起公訴，則被告佳錩公司應科以藥事法第八十三條第一項之罰金刑部分，本院自應予審理處罰，併予敘明。爰審酌被告乙○○、戊○○之犯罪動機、目的，所用之手段、所生危害，渠等擅自製造、販賣偽藥之數量甚多、時間將近一年之久，所獲之利益甚多，兼衡被告乙○○前有犯罪紀錄，素行不佳，而被告戊○○前無犯罪紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟被告戊○○所獲取不法利益較被告乙○○多，暨其二人犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處被告乙○○、佳錩公司、戊○○如主文所示之刑，以資懲儆，並就被告佳錩公司部分定其應執行刑。
三、沒收部分：
(一)扣案如附表編號一之1至3所示之物，係被告戊○○所有供本案犯罪所用或犯罪所得之物，及扣案如附表編號二之1、
2、3、4、8、12所示之物，則係被告乙○○或共犯丁○○所有供渠等本案犯罪所用或預備之物，業據被告戊○○、乙○○於本院審理中供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
(二)扣案「使蒂諾斯」偽藥，經取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體檢出第四級管制藥品即第四級毒品Lorazepam成分一節，業如前述，則如附表編號一之5、編號二之6、7的使蒂諾斯偽藥（扣除鑑驗用罄滅失部分）及原料，亦均屬管制藥品之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。又如附表編號二之5、15、16、20（底座係烤漆之打錠機）、21等機器，則係本案查獲供被告乙○○製造偽藥之器材，不問屬於犯人與否，應依藥事法第八十八條規定宣告沒收之。另上開取樣之「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，因部分檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收諭知。至如附表編號一之4、編號二之9、10、11、13、14、17、18、19、22、23所示之物，或係被告乙○○經營佳錩公司原本所用之物，或無積極證據足以證明與被告本件犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另謂：被告乙○○明知「 舒保 」係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民製藥廠生產之藥品，竟基於製造偽藥之犯意，在佳錩公司製造「舒保」之偽藥，因認被告乙○○上開所為亦涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌，等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）。本件公訴人認被告乙○○另涉犯上開罪嫌，無非係以榮友貿易股份有限公司九十四年七月七日榮友九十四第十八號函暨所附「舒保」藥品之行政院衛生署藥品許可證、合約書、包裝各一件及扣案「舒保」偽藥、原料及包裝紙等物為依據。訊據被告乙○○堅決否認有此部分製造偽藥之犯行，辯稱：有一位自稱姓林的男子，於九十三年底將扣案之舒保偽藥、原料及包裝紙等物拿過來伊工廠，要伊幫忙包裝，但雙方後來沒有談好，且伊也沒有適合的模具，所以伊當時沒有為林先生包裝，後來林先生說要將上開物品拿回去，但都沒有再來過等語。經查，本件調查站人員於上開時間在佳錩公司扣案「舒保」藥品，係未經核准擅自製造之偽藥一節，固據證人即榮友貿易股份有限公司銷售員 焦家淳 於調查站證述屬實，並有該公司九十四年七月七日榮友九十四第十八號函及所附「舒保」藥品之行政院衛生署藥品許可證、合約書、包裝等件在卷可稽，然被告堅詞否認其有製造或包裝該批扣案「舒保」之偽藥，並供稱上開「舒保」偽藥係一位林先生拿來要伊幫忙包裝的，但雙方後來沒有談好條件，且伊也沒有適合的模具，所以最後並沒有為林先生包裝藥品等語，而遍查全卷並無積極證據足以證明被告乙○○究係於何時地，有製造或包裝「舒保」偽藥之行為，至本件調查站人員雖在被告乙○○所經營之佳錩公司扣得上開「舒保」偽藥、原料及包裝等物，固可認被告乙○○持有該偽藥等物，但此仍難據以推認被告乙○○即有製造或包裝「舒保」偽藥之犯行；此外，復無其他證據可認被告乙○○有此部分被訴之犯行，不能證明被告乙○○此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行與前揭有罪科刑部分，為修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告大衛穎企業有限公司、庚○○部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○係設於臺北縣中和市○○街○○巷○○○號三樓大衛穎企業有限公司（下稱大衛穎公司）之實際負責人，明知甲○○所有之「諾美婷」及「使蒂諾斯」，係未經核准擅自製造之偽藥，詎其竟基於販賣偽藥之概括犯意，於不詳時間，在上址分別以每盒（三十顆）六百元及每顆四元之價格，向甲○○販入「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥，並於九十三年間某日，在臺北縣永和市○○路○○○號二樓「 夏娃 診所」，以每顆九元之價格，販售三盒「諾美婷」偽藥（每盒九十八顆）予丙○○，復於九十三年間某日，在臺北縣板橋市中興醫院，以二千四百元之價格販售六十顆「諾美婷」偽藥予壬○○。因認被告庚○○違反藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪嫌；被告大衛穎公司為法人，該公司之實際負責人即被告庚○○因執行業務犯藥事法第八十三條第一項之罪，依同法第八十七條規定，應科以第八十三條第一項之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告庚○○、大衛穎公司涉有上開犯行，無非係以證人甲○○、板橋市中興醫院護士壬○○、夏娃診所負責人丙○○於調查站、偵查中之供證，及被告庚○○與證人丙○○、壬○○間電話通話之通訊監察譯文、華友科技顧問股份有限公司藥物檢驗報告、行政院衛生署九十四年四月十五日衛署醫行字第０九四００一二七九二號函、在佳錩公司查扣如附表編號二所示之物等件為依據。訊據被告庚○○固坦承有販賣「諾美婷」予壬○○、丙○○之事實，惟堅決否認有販賣「諾美婷」偽藥之犯行，辯稱：伊並未向甲○○買入「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，而伊因與壬○○、丙○○之間有長期交易，伊為了做人情，才會向藥師辛○○調貨買入真藥之「諾美婷」後轉賣予壬○○、丙○○二人，而伊以較低之價格賣出上開「諾美婷」是做生意的公關手法，況壬○○提出之「諾美婷」藥品經鑑定後之賦型劑之數值、比例均與「諾美婷」之真品相同，顯見伊賣給壬○○、丙○○之「諾美婷」都是真藥等語。
四、經查：
(一)另案被告甲○○於九十四年二月十八日偵查中供述：伊向丁○○購買的「諾美婷」、「使蒂諾斯」，有賣給大衛穎公司，賣出之價格是「諾美婷」一盒四百至五百元，「使蒂諾斯」一顆五元等語；又於九十四年五月五日偵查中供述：伊於九十三年七、八月開始到九十三年十二月，有向另案被告丁○○購買「諾美婷」、「使蒂諾斯」，由丁○○及另外二名男子送到伊營業處所即臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號一樓，「諾美婷」三十顆價錢二百五十元，「使蒂諾斯」每顆價錢三至四元；伊有把購買這批藥品賣給被告庚○○幾次，是庚○○到伊營業處所來拿取，「諾美婷」三十顆伊賣六百元，「使蒂諾斯」每顆伊賣四元，通常庚○○購買十盒左右的「諾美婷」（每盒三十顆）、五盒左右的「使蒂諾斯」（每盒五百顆），伊不確定庚○○向伊買過幾次，但應該不只一次等語。復於九十四年七月十一日偵查中供述：伊有把購入之「諾美婷」賣給庚○○，而購入之「使帝諾斯」偽藥係賣給 李振遠 ，伊也有賣「使蒂諾斯」給庚○○，但印象中庚○○說品質不好，有退貨給伊等語。可知另案被告甲○○就其供述販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予被告庚○○之數量、次數、價錢等項並不明確，且供述前後不一，是另案被告甲○○上開偵查中之供述有明顯之瑕疵，已難以遽信；況本件調查站人員在被告庚○○住所或其所經營之大衛穎公司並未查扣任何「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥或被告庚○○購買上開偽藥之相關交易紀錄，以供佐證被告庚○○確有向另案被告甲○○購買上開偽藥，此觀諸卷附調查站執行搜索被告庚○○住處及大衛穎公司營業處所之搜索扣押筆錄自明，是本件尚難單憑另案被告甲○○上開有瑕疵之供述即遽認被告庚○○有以營利為目的而向另案被告甲○○買入上開「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥之行為。
(二)又證人壬○○、丙○○於調查站、偵查及本院審理中固均證述渠等有向被告庚○○購買「諾美婷」藥品之事實，惟證人壬○○、丙○○於偵查中所提出並經檢察官當庭扣案之渠等所述向被告庚○○購買的「諾美婷」共三十八顆（據公訴檢察官於本院審理中陳稱：經詢問偵查檢察官意見，認該偵查中扣案三十八顆「諾美婷」是丙○○、壬○○二人所提供等語，而證人丙○○、壬○○於本院審理中均證述其等於偵查中有提供「諾美婷」給檢察官等語，並有記載壬○○為寄件人之信封袋附於偵查卷可稽，綜上堪認該扣案三十八顆「諾美婷」係丙○○、壬○○二人所提供之藥品），經本院從中取樣部分膠囊（即編號Ａ）與告訴人美商雅培股份有限公司所提出「諾美婷」藥品之真品膠囊（即編號Ｂ），一同送請華友科技股顧問股份有限公司鑑定，鑑定結果認「扣案之膠囊編號Ａ，諾美婷有效成分每粒十四點九三毫克、乳糖百分之八十二點六、硬脂酸鎂一０一二四點０四ｐｐｍ、二氧化矽一七五七點０七ｐｐｍ；告訴人提出之膠囊編號Ｂ，諾美婷有效成分每粒十五點０二毫克、乳糖百分之八十三、硬脂酸鎂一０六０四點六二ｐｐｍ、二氧化矽一五七七點七二ｐｐｍ」等語，此有該公司九十五年七月十日檢驗報告一件附卷可按，足認證人丙○○、壬○○於偵查中提出經檢察官扣案之「諾美婷」與告訴人所提「諾美婷」真品之有效成分、賦形劑（即乳糖、硬脂酸鎂、二氧化矽等項）之數值、比例均甚為相近。又參諸告訴代理人劉騰遠律師於本院審理中陳稱：真品「諾美婷」之賦形劑的數值彼此間也不完全一樣，而存有一定的誤差範圍，本次鑑定結果上開扣案「諾美婷」與告訴人提出真品「諾美婷」之有效成分、賦形劑之數值、比例十分相近，且依照伊的經驗，偽藥之賦形劑比例與真品差距很大，本件鑑定結果跟以前查獲的偽藥的鑑定，比較起來誤差比較小，以前查到偽藥賦形劑與真品的差距比較大等語，且證人丙○○、壬○○二人於本院審理中證述渠等向被告 俊全 購得之「諾美婷」的包裝型態、字樣、顆數等情，核與告訴人所提真品「諾美婷」之包裝型態、字樣、顆數均相符合，綜上堪認上開偵查中扣案之「諾美婷」應係真品而非偽藥，是被告庚○○辯稱其賣給丙○○、壬○○之「諾美婷」係真品一節，尚非無據。
(三)至被告庚○○於本件查獲後固曾撥打電話邀約證人壬○○見面等情，此有九十四年一月二十日之通訊監察譯文一件附卷可稽，惟被告庚○○否認有何勾串證人壬○○之不法行為，辯稱：伊是要問壬○○喝減肥茶的情況而已，因為壬○○聽不清楚，所以約黃當面講等語，另證人壬○○於本院審理中亦證述：被告庚○○被查獲後確有打電話給伊，但是伊覺得沒必要見面，所以後來伊就用另支室內電話打給庚○○說伊沒有空去等語，復無其他證據證明被告庚○○於本件查獲後有就相關案情與證人壬○○進行勾串，或證人丙○○、壬○○偵查中向檢察官提出之「諾美婷」藥品，並非渠等原本向庚○○買入之「諾美婷」藥品等情事，是縱認被告庚○○於本件查獲後曾打電話邀約證人壬○○見面，惟此尚不得遽以推認被告庚○○有販賣「諾美婷」偽藥予丙○○、壬○○之犯行。另觀諸證人壬○○於調查站及偵查中證述：伊向庚○○買二包「諾美婷」，每包各有三十顆，價錢共二千四百元等語；證人丙○○於調查站證述：伊向庚○○買三盒「諾美婷」，每盒價錢八百八十二元，共付現金二千六百四十六元（即每顆單價九元）等語，又於偵查中證述：伊的診所原本是向東洋製藥公司購買「諾美婷」，九十三年間每顆九十幾元，九十四年間漲到一百十四元等語，可知被告庚○○賣予丙○○、壬○○之「諾美婷」的價錢均較市售「諾美婷」真品之價格低，但被告庚○○辯稱：伊與壬○○、丙○○之間有長期交易，伊為了做人情，才會向藥師辛○○調貨買入真藥之「諾美婷」後，以較低價格轉賣予壬○○、丙○○二人等語，而證人辛○○於本院審理中亦證述庚○○有向伊經營之立健藥局購買真品「諾美婷」等語，並有買受人記載庚○○之立健藥局負責人辛○○開立之免用統一發票收據三件在卷可稽，被告庚○○辯稱其有向辛○○購買真品「諾美婷」一節，應堪採信；且就被告庚○○與丙○○、壬○○間有長期藥品交易關係而言，平日擔任藥商之被告庚○○以低於市價數倍之價錢販售「諾美婷」予客戶丙○○、壬○○等人，衡諸社會交易常情，亦非全無可能，自難以被告庚○○低價販售「諾美婷」予丙○○、壬○○等人，即遽認被告庚○○所販售者即為「諾美婷」偽藥。綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足證明被告庚○○有販賣「諾美婷」偽藥之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告庚○○有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件不能證明被告庚○○、大衛穎公司犯罪，爰就此部分被告依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條、第八十八條，商標法第八十二條，刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項、第五十一條第七款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國九十五年十二月十九日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳春銘中華民國95年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────────────────┬────┐│編號│地點│扣押物品│沒收依據│├──┼─────────────┼────────────────┼────┤│一│桃園縣○○鎮○○路○段○○○號│1現金新臺幣59萬9千元│刑法第三│││││十八條第│││││一項第三│││││款│││├────────────────┼────┤│││2支票3張│同上│││├────────────────┼────┤│││3記載偽藥交易紀錄之便條紙1張│同條第一│││││項第二款│││├────────────────┼────┤│││4佳錩公司名片1張│未宣告沒│││││收│││├────────────────┼────┤│││5使蒂諾斯偽藥20顆│同條第一│││││項第一款│├──┼─────────────┼────────────────┼────┤│二│佳錩公司工廠│1諾美婷偽藥原料7包共95.6公斤│同條第一││││2諾美婷空膠囊2箱共15萬顆│項第二款││││3諾美婷偽藥成品120顆│。 左列諾 ││││4仿冒諾美婷商標之包裝紙1包│美婷偽藥│││││部分，嗣│││││經告訴代│││││理人、調│││││查人員分│││││別八顆、│││││二顆檢驗│││││用罄部分│││││應予扣除│││││（見卷附│││││告訴代理│││││人陳報狀│││││、行政院│││││衛生署藥│││││物食品檢│││││驗局九十│││││四年三月│││││二十九日│││││檢驗成績│││││書）。│││├────────────────┼────┤│││5使蒂諾斯打錠模具36個│藥事法第│││││八十八條│││├────────────────┼────┤│││6使蒂諾斯偽藥成品4箱共63740顆│刑法第三││││7使蒂諾斯偽藥原料2包共30.7公斤│十八條第│││││一項第一│││││款。左列│││││使蒂諾斯│││││偽藥部分│││││，嗣經調│││││查人員取│││││樣三顆檢│││││驗用罄部│││││分，應予│││││扣除（見│││││上開檢驗│││││成績書記│││││載）│││├────────────────┼────┤│││8仿冒使蒂諾斯商標之包裝紙110捲│同條第一│││││項第二款│││├────────────────┼────┤│││9舒保偽藥2400顆│未宣告沒││││10舒保偽藥原料6.8公斤│收││││11舒保包裝紙3捲││││├────────────────┼────┤│││12支付紀錄4張│刑法第三│││││十八條第│││││一項第二│││││款│││├────────────────┼────┤│││13乙○○存摺4本│未宣告沒│││││收│││├────────────────┼────┤│││14空壓機CS-D乙台│同上│││├────────────────┼────┤│││15包裝機KW-B2乙台│藥事法第││││16洗膠囊機1台│八十八條│││├────────────────┼────┤│││17糖衣機1台│未宣告沒││││18膜衣機1台│收││││19磨光機1台││││├────────────────┼────┤│││20打錠機2台（起訴書誤載1台）│藥事法第││││21膠囊充填機1台│八十八條│││││。左列打│││││錠機部分│││││，僅就底│││││座係烤漆│││││之打錠機│││││一宣告沒│││││收，另一│││││台打錠機│││││未宣告沒│││││收。│││├────────────────┼────┤│││22整粒機1台│未宣告沒││││23烘乾機1台│收│└──┴─────────────┴────────────────┴────┘