裁判字號：臺灣高等法院94年軍上字第2號刑事判決
裁判日期：民國94年01月17日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決94年度軍上字第2號上訴人即被告甲○○
巷2號(國民上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院93年高判字第160號，中華民國93年11月4日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署93年中偵字第252號、初審案號：國防部中部地方軍事法院93年台判字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係後備第903旅步2營步1連下士班長（民國92年11月3日入伍，義務役），曾於93年5月8日至10日，因休假期間未依規定，作安全回報，脫離部隊掌握，經該管903旅步2營，於同年月26日以昫格字第093000021號令，懲處罰勤4日之行政處分。惟仍不知悔改，復於93年6月18日18時許，自臺灣駐地休假離營，應於同年月22日21時前返營銷假，未料竟以其女友流產心情不佳，及不適應部隊生活為由，意圖長期脫免職役，而假滿不歸，離去職役在外，迨同年7月7日21時50分許，始在雲林縣斗六市○○路「帥府大旅社」前為新竹憲兵隊派員緝獲，案轉雲林憲兵隊解送國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴等情。第一審判決雖判處被告有罪，惟未斟酌被告之品行欠佳（即前因未依規定作安全回報，脫離部隊掌握，經該管施以罰勤四日之行政處分），因認第一審有罪判決不當而將該判決撤銷，改論以被告意圖長期脫免職役而離去職役，處有期徒刑一年六月，固非無見。惟查：㈠軍事審判法第116條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，並不得以無反證即認定其犯罪。」此即所謂「證據裁判主義」精義之所在，亦為裁判者所應遵循之最高原則。故有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為軍事審判法第176條第1款所明定。經查：原判決事實欄認定被告犯罪之動機為：「竟以其女友流產心情不佳，及不適應部隊生活為由」（見原判決第2頁第1行），惟理由欄並未敘明其認定之依據，自有軍事審判法第195條第14款「判決不載理由」之違誤。㈡按「證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，（修正前）刑事訴訟法乃於第一百六十條明定其不得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。」最高法院90年度台上4245號判決採同一見解）。
原判決採憑證人即該管中尉副連長 陳秉忠 之供證，認被告具有長期脫免職役之意圖云云。惟原判決引為判斷論證之陳秉忠證稱：「我『認為』被告有長期脫免職役的意圖，因為在這之前他曾因未依規定脫離部隊掌握，經本單位施以罰勤4日之行政處分。我們透過各種管道跟他聯絡，都無法連絡上甲○○，他連手機都關起來」等語(見原判決第三頁第12至
14行)，其所謂「我認為被告有長期脫免職役的意圖」云云，似係陳秉忠個人主觀上之判斷意見，原判決自應將上開無證據能力部分排除，乃竟併為證據證明力之判斷，自難認適法。㈢又「刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即『動機』，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第57條第1項，或以之為減刑之要件，例如刑法第273條，或以之為加重之要件，例如刑法第187條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以『意圖』為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立」，最高法院93年度台上字第4798號判決採同一見解。經查：原判決陸海空軍刑法第39條第1項前段之「意圖長期脫免職役而離去」罪，屬刑法之目的犯，以「意圖長期脫免職役」為構成要件，故行為人有無長期脫免職役之意圖，既屬行為之違法要素，應予查明並於判決內詳予論敘，方為適法。本件原判決於事實欄認定：被告於93年6月18日18時許，自臺灣駐地休假離營，應於同年月22日21時前返營銷假，未料竟以其女友流產心情不佳，及不適應部隊生活為由，意圖長期脫免職役，而假滿不歸，離去職役在外，迨同年7月7日21時50分許，始在雲林縣斗六市○○路「帥府大旅社」前為新竹憲兵隊派員緝獲；雖於理由欄說明：經查被告於偵查、初審訊問時供承：「問：有無主動與部隊聯繫？答：沒有」、「問：離去職役期間知否單位極力找尋並督促你返營？答：知道，但害怕回去被關禁閉」、「問：逾假當時有無預計何時返營？答：我是想心情好一點再回去」（偵查卷第12頁背面、第13頁）；「問：
離去職役期間有無與部隊或家人聯繫？答：均無」（初審卷第10頁、第19頁）等語，被告僅係消極地未與部隊聯繫，害怕回去被關禁閉，等心情好一點再回去，似無永遠不再回去之意思，被告既未坦承：「有長期脫免職役之意圖」，被告主觀上如何有「長期脫免職役之意圖」，原判決除證人陳秉忠主觀之個人判斷意見外，並未說明論斷之理由，自有判決不備理由之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為法院得依職權調查之事項，原審既有上開判決違背法令之處，爰將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院高雄分院，詳為調查後更為適當之裁判。
二、據上論斷，應依軍事審判法第199條判決如主文。中華民國94年1月17日
刑事第二庭審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國94年1月24日