裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國109年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第452號
109年度上訴字第453號上訴人即被告 陳濬荃 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第991號、第1180號中華民國109年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2008號、108年度毒偵字第2400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。綜上，上訴人之上訴書狀，須具體敘述原判決有何違法或不當，應予撤銷改判之情形，否則即屬空泛指摘，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、上訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）陳濬荃不服原審判決，提起上訴，懇請鈞院從輕量刑，給予被告一次重新做人的機會等語。
三、經查：㈠本案經原審審理後，乃依據被告於警詢、原審準備程序及審
理時之自白內容，及被告到案後經警採集之尿液，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被告於民國108年6月25日出具之臺南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）尿液採驗同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室108年7月9日編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見麻豆分局南市警麻偵字第0000000000卷《下稱警1347卷》第5-6、8頁）、臺南市政府衛生局108年8月8日檢驗結果報告、麻豆分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、被告於108年7月7日出具之麻豆分局尿液採驗同意書、麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、尿液檢驗結果報告、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（見麻豆分局南市警麻偵字第1080416010號卷《下稱警6010卷》第4-10頁）等積極證據可稽，而認定被告分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，⑴於108年6月20日晚上11時30分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用海洛因1次；另於108年6月23日下午5時許，在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。⑵於108年7月6日晚上11時許，在臺南市六甲區六甲里活動中心內，以將海洛因及甲基安非他命摻水置於針筒注射手臂方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈡就適用法律部分，原審判決說明：
⒈核被告就原審判決犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級、第二級毒品所持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉就原審判決犯罪事實㈡部分，被告以一施用行為，同時施用
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
⒊又被告所犯如原審判決犯罪事實㈠所示施用第一級、第二級
毒品犯行及如原審判決犯罪事實㈡所示施用第一級毒品犯行
3罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。㈢就刑之加重減輕事由，原審復說明：
⒈被告前因施用毒品案件，分別經原審以105年度簡字第1992
號、第2698號判決判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經原審以106年度聲字第602號裁定應執行有期徒刑9月確定，接續他案執行後，於107年7月27日因徒刑執行完畢出監，有前案紀錄表存卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，且參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告本次再犯之罪，與上開構成累犯之罪同為施用毒品案件，足徵其未因先前所受之刑懲而知所警惕，對於刑罰之感應力甚為薄弱，有依刑法第47條第1項加重其刑之必要，以符罪刑相當原則，爰均依該條規定加重其刑。
⒉按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被告就如原審判決犯罪事實㈠所示之施用第一級毒品部分之犯行，雖係於員警尚未掌握相關積極證據前，即主動向員警坦承之，有被告108年6月25日警詢筆錄及員警職務報告各1份在卷可稽（見警1347號卷第2-3頁；原審108年度訴字第99
1號卷第75頁），惟被告於原審審理中經合法傳喚而無正當理由未到庭，復經原審依法拘提、通緝後始緝獲，有原審送達證書、臺南市政府警察局麻豆分局、歸仁分局函覆拘票、報告書及原審通緝書1份在卷可按，依上開事實尚難認被告有接受裁判之意，是被告縱使有在偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實前坦承前述施用毒品之犯罪事實，然因嗣後並無接受裁判之意，而與前述自首之要件不符，尚不得據以減輕其刑，附此敘明。
⒊被告於警詢中固供出其如原審判決犯罪事實㈠所示施用海洛
因之來源為「 楊順宇 」，並提供該人之聯絡電話，惟經警實際撥打該電話後無人接聽，無法查證該人真實身分而無從追查毒品來源等情，有前引員警職務報告附卷可查；另其於警詢中固供出其如原審判決犯罪事實㈡施用毒品之來源為綽號「 小宇 」之男子，惟其未能提供該人之真實姓名、年籍資料、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，而未查獲該人等情，有臺灣臺南地方檢察署108年11月14日南檢錦結108毒偵2400字第1089072153號函、麻豆分局108年11月22日南市警麻偵字第1080568754號函所附職務報告各1份附卷可參（見原審
108年度訴字第1180號卷第63、65-67頁），顯無使具有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而查獲其他正犯或共犯之情形，均難謂符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，是被告均無由據以減輕或免除其刑，亦附此敘明。
㈣就量刑部分，原審審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒
戒執行完畢釋放出所後，猶不思戒絕革除惡習，仍有多次施用毒品犯行，此有上開前案紀錄表在卷可憑（前開構成累犯部分不重複評價），足徵被告未因前所受觀察、勒戒處分及刑懲而記取教訓，顯然缺乏戒除毒癮之決心；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，且施用毒品本質上乃屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；兼衡其自述小學畢業之智識程度、現於人力公司上班、月收入約新臺幣3萬元之經濟生活狀況（見原審108年度訴字第991號卷第189頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、6月（得易科罰金）、9月，並就原審判決犯罪事實㈠、㈡施用第一級毒品犯行部分合併定其應執行刑為有期徒刑1年。
㈤就沒收部分，原審說明：
⒈本件供被告施用第一級、第二級毒品犯行所使用之玻璃球、
注射針筒，均未扣案，且被告於原審審理中供稱該玻璃球、注射針筒均已丟棄（見原審108年度訴字第991號卷第189頁、108年度訴字第1180號卷第118頁），復無積極證據足認該等物品尚存在，而該等物品均為市面上容易購得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是認均無沒收及追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈥綜上，從形式上觀察，原判決認定事實，並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦無失輕過重之情形。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審法院已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。本件被告上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑之期盼，而空泛就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國109年5月4日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官翁心欣中華民國109年5月4日