臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 97年度南簡字第660號
原 告 辛○○○
11號
訴訟代理人 陳明義 律師
被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 丁○○
前列 三人
訴訟代理人 盧俊誠 律師
被 告 己○○○
被 告 戊○○○
3
被 告 壬○○
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國98年6月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此
限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查：本
件原告原起訴請求被告乙○○、丙○○、丁○○應將坐落台
南縣○○鄉○○段7之104地號土地如附圖所示斜線部分面積
70平方公尺（以地政機關實測面積為準）之地上物即 李王 綢
之墓園拆除回復原狀，將該土地交還原告。而訴外人 李王綢
育有三男三女，長男乙○○、次男丙○○、三男丁○○、長
女己○○○、次女戊○○○、三女蔡 李秀焄 ，李王綢之遺產
由上開六子女繼承，三女蔡李秀焄於95年2月18日亡故，由
蔡李秀焄長男壬○○代位繼承，有戶籍謄本、繼承系統表在
卷可稽（見本院卷第110頁至122頁），堪信為真實。原告於
起訴狀繕本送達後，追加被告己○○○、戊○○○、壬○○
為被告。又經本院囑託台南縣歸仁地政事務所複丈，以系爭
地上物係坐落台南縣○○鄉○○段7之103地號及同段7之105
地號土地，爰將聲明變更為被告等應將坐落台南縣○○鄉○
○段7之103地號及同段7之105地號土地如台南縣歸仁地政事
務所民國97年7月4日土地複丈成果圖所示紅色斜線部分7之
103號土地面積64平方公尺、7之105號土地面積33平方公尺
，合計97平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）之地上物拆除
回復原狀，將該土地交還原告。核其性質，應屬訴之變更及
追加，經核上開系爭土地地號之變更，係訴之變更；追加被
告己○○○、戊○○○、壬○○部分，依其民事準備書狀之
記載，原告主張被告乙○○等六人無權占用系爭土地，而有
共同無權占有原告系爭土地之同一基礎事實而為主張，且又
不甚礙被告之防禦及訴訟終結。按諸上揭規定，均應予以准
許，合先敘明。
二、本件被告己○○○、戊○○○、壬○○經合法通知，未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，
爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落台南縣○○鄉○○段7─103、7─105地號土地為原
告所有，有土地登記謄本可稽，上開土地如附圖所示斜線
部分約97平方公尺，在原告不知情下，遭被告乙○○、丙
○○、丁○○、己○○○、戊○○○、壬○○等人無權占
用，於土地上建造其先人李王綢墓園，由於該土地非公墓
地區，未經主管機關核准不可設置墳墓，經台南縣關廟鄉
公所查出後報請台南縣政府於民國96年8月9日以府民殯字
第0960165269號函通知原告應於文到6個月內將地上墳墓
遷葬，原告乃多方與被告接洽，並於97年1月4日以臺南興
華街郵局第5號、第6號、第7號存證信函分別通知被告三
人請將其先人李王綢墓遷移，被告等接到郵局存證信函後
拒不遷移。爰依民法第767條規定提起本件訴訟。
（二）被告雖提出訴外人 劉榮 元出給庚○○之土地使用費收據及
庚○○出具之土地讓渡證書，證明非無權使用本件系爭土
地，並舉證人庚○○、甲○○到庭證明，但 劉榮元 同意將
系爭土地提供給庚○○墾整、改良公共設施及使用之時間
是78年6月5日，是在殯葬管理條例公布實施以前，當時政
府還沒禁建墓地，而庚○○將系爭土地讓渡給被告造墓是
96年l月20日，是在殯葬管理條例公布實施以後，當時系
爭土地區域已全面禁建墓地，尤其依劉榮元出給庚○○之
土地使用收據上，還特別註明「如轉讓給外人使用，每坪
須加壹仟元正」，但庚○○並無告知劉榮元或原告該系爭
土地已讓渡給被告，劉榮元亦無收到讓渡給外人使用之每
坪一千元價款，證明庚○○與被告等讓渡系爭土地，劉榮
元與原告全不知情亦無同意。
（三）本件被告為了要遷建被告母親墳墓，而於96年1月20日向
庚○○買系爭土地之使用權，依庚○○到庭證稱：「…被
告好像有向劉榮元購買一塊墓地，但是在造墓整地的時候
，弄錯到我的土地，所以丙○○又向我買土地使用權…」
，甲○○也證稱：「因為我大姊要造墓，因整地整錯了，
整到證人庚○○的土地，所以丙○○到庚○○的家裡簽讓
渡書…」（參閱鈞院97年5月20日筆錄），證明被告與庚
○○間購買本件系爭土地契約之目的是要在系爭土地上造
墳墓，其讓渡證書顯然違反殯葬管理條例第7條、第18條
規定。按依殯葬管理條例第7條規定殯葬設施之設置應具
備文件，報經主管機關核准，第18條規定設置殯葬設施完
竣，應具備相關文件，經主管機關檢查符合規定公告後才
能啟用，同法第55條規定違反上開規定而不改善或補辦手
續者，處新台幣30萬元以上，100萬元以下罰鍰，並得連
續處罰之，為法律所強行規定。依民法第71條前段規定法
律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，又民法第113
條規定無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可
得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，本件被告與
訴外人庚○○間96年1月20日之讓渡證書無效。
（五）故被告在原告所有如附圖所示斜線部分所示土地所設立之
李王綢墓園，確屬無權占有，依民法第767條之規定，爰
聲明求為判決：
⒈被告等應將坐落台南縣○○鄉○○段7之103地號及同段7
之105地號土地如台南縣歸仁地政事務所民國97年7月4日
土地複丈成果圖所示紅色斜線部分7之103號土地面積64平
方公尺、7之105號土地面積33平方公尺，合計97平方公尺
土地之地上物拆除回復原狀，將該土地交還原告。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
⒊本件請准宣告假執行。
二、被告乙○○、丙○○、丁○○則以：
（一）原告所有之系爭土地，原告本就以未辦分割登記方式將之
出售予他人做墓地使用外，並無其他用途，而被告等人先
父之墓地亦在附近土地上可為證明。而被告先母李王綢所
在之墓地，原係由原告委由其子劉榮元先生出售予訴外人
庚○○供做其祖先墓地使用，此有劉榮元書立予庚○○之
收據可按，而且依該收據上明確載明庚○○亦可將此墓地
使用權轉讓予他人。由於被告等人先父之墓地亦在系爭土
地上，因被告先母於96年1月間往生，為使先母能與先父
同葬於一地，因此被告乃向原告之後手即訴外人庚○○先
生購買系爭土地做為先母埋葬用之墓地，此有讓渡證書可
按。
（二）本件被告等人先母李王綢之墓地建於原告所有之系爭土地
上，完全係基於原告同意下所為，並非無權占有，甚為顯
然。至於墓地之設置，有無符合殯葬管理條例之規定，乃
屬行政法規上之義務，與本件原告之請求無據。是本件原
告之主張，顯屬無據。
（三）爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張系爭土地為其所有，而被告搭建其被繼承人
李王綢之墳墓，占用系爭土地如附圖所示斜線部分7之103
號土地面積64平方公尺、7之105號土地面積33平方公尺，
合計97平方公尺土地等情，業據有土地登記謄本2份、照
片2張、繼承系統表1紙及戶籍謄本等在卷可憑（見本院卷
第79-85頁、第110-122頁），並經本院囑託台南縣歸仁地
政事務所派員會同勘驗現場測量屬實，有本院勘驗筆錄及
該所97年7月11日所測量字第0970006276號函檢送之複丈
成果圖在卷可參（見本院卷第26-27頁、第70-72頁），被
告對於如附圖所示斜部分土地之地上物即李王綢墳墓為其
等搭建之情亦不爭執，是原告此部分主張，自堪信為真實
。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。再按以
無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其
物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯
者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就
其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則
應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字笫312
號判決參照）。查系爭土地由被告等人占有搭建被繼承人
李王綢之墳墓，業如上述，被告對於原告為系爭土地所有
權人之事實並不爭執，則被告自應就其占有系爭土地之合
法權源負舉證之責。查被告主張：被告丙○○於96年1月
20日自訴外人庚○○處受讓系爭土地之使用權，對系爭土
地為有權占有，原告則以其未同意庚○○轉讓系爭土地之
使用權，及訴外人庚○○與被告丙○○之轉讓行為違反強
制或禁止規定，應屬無效云云，資為抗辯。經查：
（一）原告於78年6月5日將系爭土地之使用權讓與訴外人庚○○
作為其父之墓地使用，並由原告之子劉榮元為原告之代理
人，代原告為讓渡行為並書立收據，此有劉榮元製作之收
據一紙，內容謂：「茲收到土地墾整改良公共設施及使用
費新台幣壹拾叁萬元正。（前定金伍萬元整，合計壹拾捌
萬元正）。申請人：庚○○○○○鄉○○路○○○號，電話
0000000。使用坪數：貳拾坪整。使用人：湯家祖先，如
轉讓給外人使用，每坪須加壹仟元正。收到人：劉榮元。
台南市○○路○○號。…中華民國七十八年六月五日。」在
卷足憑（見本院97年度南簡調字第191號卷第28頁），並
核與證人劉榮元、庚○○到庭證述情節大致相符（見本院
卷第12頁、第132、133頁），應可認定為真實。
（二）又庚○○於96年1月20日將系爭土地之使用權，再轉讓予
被告丙○○作為其母李王綢之墓地使用之事實，亦據被告
提出讓渡證書一紙在卷足憑（見本院97年度南簡調字第
191號卷第29頁），並核與證人庚○○到庭證述情節相符
（見本院卷第12頁、第147-149頁）。
（三）雖原告主張其未同意庚○○轉讓及丙○○、庚○○之轉讓
行為違反殯葬條例等規定，應屬無效云云，然查：
⒈原告之代理人劉榮元所出具給訴外人庚○○之前開收據上
文字：「使用人：湯家祖先，如轉讓給外人使用，每坪須
加壹仟元正。」，並未載明庚○○轉讓時須得到原告之同
意，且劉榮元已同意庚○○之轉讓行為，此經證人庚○○
到庭證稱：「（問：提示被證一，是否約定使用權可以轉
讓）劉先生有同意使用權可以轉讓，只是要1坪多1千元給
他。他是說他都會同意，只是要多付錢。（問：96年時如
何得知被告需要使用系爭土地？）我去拜拜，開車經過時
，看到我買使用權的土地雜草已經被清除了，當天下午3
、4點我就去問劉先生這是誰弄的，劉先生說不知道，我
們說好1坪1千元的補償費劉先生不跟我們收，只要我與對
方談好就好了。後來過了幾天，幫被告載東西的人打電話
給我，說他們整地整錯了，但若我願意轉讓的話，看我是
要收多少錢，我就說18年前我買18萬，我只要再收18萬就
好了，我與被告就約好某日見面，我出示合約書給被告丁
○○看，我們就重新簽訂轉讓契約，也約定萬一劉先生要
索取1坪1千元的補償費，要由李先生出。（問：與被告簽
約時，被告母親是否下葬？）還沒，我發現土地被人使用
的那天下午就偕同劉榮元先生到現場去看，當時只有把雜
草整理好，我們簽好契約後他們才有動工。（問：與被告
簽約後是否還有見劉先生，他是否還有提1坪1千元的事？
）沒有，我發現土地被使用那一天，我問劉先生要不要三
方一起訂契約，劉先生就說不用，並且承諾我和土地使用
者講好就好了，而且我和劉先生的契約也寫好可以轉讓。
」等語在卷，顯見原告原本即同意庚○○可以轉讓使用權
，只是要再付一筆金額，而本件庚○○轉讓系爭土地之使
用權予被告丙○○，非但經原告之代理人劉榮元同意，且
免除庚○○支付每坪1千元之補償費，原告稱未同意庚○
○轉讓系爭土地之使用權云云即無可採。
⒉原告又主張庚○○與被告丙○○之轉讓行為，因為違反殯
葬管理條例第7、18、55條等強制規定，依民法第71條規
定應屬無效云云。然查：
⑴法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71
條定有明文。又91年7月17日公布施行之殯葬管理條例
第7條規定殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應具
備相關相關文件，報請主管機關核准，同法第18條規定
設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文
件，經主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地
點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用
、販售墓基或骨灰(骸)存放單位。同法第55條則係規
定違反第7條、第18條規定之罰則。另殯葬設施指公墓
、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施；公墓指供公
眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施，同法第2條第2
、3款亦規定甚明。
⑵查被告丙○○自訴外人庚○○處受讓系爭土地之使用權
後，被告等人在系爭土地上營造被繼承人李王綢之私人
墓園行為，與前述殯葬條例第7、18條旨在規範設置及
啟用「公墓」之程序等情不符，難認丙○○之受讓系爭
土地使用權行為及被告等設置被繼承人李王綢墳塋之行
為，有何違反上開規定之情事。
⑶又「查系爭房屋所占用之基地，其使用分區雖編定為漁
業專業區，但土地法第八十二條所定：『編為某種使用
地之土地，不得提供其他用途之使用』，僅係取締規定
，而非效力規定，違反此項規定所為之買賣契約，尚不
能認為無效。」，最高法院著有79年度台上字第2417號
裁判足資參照，另71年度台上字第4423號判決亦同此意
旨。故系爭土地目前依據殯葬管理條例，雖不能作為墓
地使用，惟違反此項規定所為之土地使用契約，揆諸前
開最高法院判決意旨，不能認為無效。故原告主張，被
告丙○○受讓行為違反上開規定而無效云云，自無可採
。
⑷末按依據殯葬管理條例，私人非不得設置私立殯葬設施
（見同條例第7條），故系爭土地只要能夠依據殯葬管
理條例之規定，檢據相關文件，獲得主管機關之核准，
及設置完成後經過主管機關檢查後公告，被告之先人墳
塋即可合法埋葬在系爭土地。原告為當初將系爭土地之
使用權讓與訴外人庚○○作為墓地之人，依原告與庚○
○契約約定，原告即負有使系爭土地成為得合法墓地之
義務，始符合債之本旨，現庚○○已將使用權轉讓被告
丙○○，原告依約仍有使丙○○能將系爭土地作為合法
墓地使用之義務。原告因將系爭土地交由被告設置李王
綢之墳墓，因而遭台南縣政府以96年8月9日府民殯字第
0960165269號函，認原告違法設置殯葬設施，違反殯葬
條例第7條之規定，限期六個月內改善或補辦手續，此
有該函文在卷足憑（見本院97年度南簡調字第191號卷
第10、11頁），系爭土地在補正後，非不得作為墓地使
用，此與法律行為違反強制或禁止規定，因事涉公益，
嚴重欠缺生效要件，不能補正，為自始的、確定的無效
不同，益證前開殯葬管理條例之相關規定均為取締規定
而非效力規定，被告丙○○受讓系爭土地之使用權並非
無效應可認定。
⑸綜上，訴外人庚○○與被告丙○○轉讓系爭土地使用權
作為墓地之行為，並無依民法第71條規定應屬無效之情
事，原告之主張為無理由。
（四）綜上所陳，訴外人庚○○自原告處受讓系爭土地之使用權
，庚○○處又轉讓系爭土地之使用權予被告丙○○，被告
丙○○占有系爭土地，並提供系爭土地設置被告等人之被
繼承人李王綢之墳墓，此為連續性之有權占有，原告主張
被告等為無權占有，與事實不符。從而，原告本於物上請
求權之法律關係，請求被告應將坐落台南縣○○鄉○○段
7之103地號及同段7之105地號土地如附圖所示斜線部分7
之103號土地面積64平方公尺、7之105號土地面積33平方
公尺，合計97平方公尺土地之地上物拆除回復原狀，將該
土地交還原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由
，其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項
前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官楊宗倫