裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2643號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2643號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣台中監獄南投分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第687號中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1267號），提起上訴及移送併案（台灣彰化地方法院檢察署95年毒偵字第1354號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經台灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，續依該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十年二月二十二日強制戒治執行完畢；嗣於九十一年間，復因施用毒品案件，依法送執行強制戒治後，於九十二年十月二十四日強制戒治執行完畢；又於九十二年間因施用第二級毒品及加重竊盜案件，經上開法院分別判處有期徒刑三月、十一月，應執行有期徒刑一年二月確定，甫於九十四年六月九日執行完畢出監。詎甲○○仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，分別於九十五年四月二十八日十二時許、九十五年六月二十一日八時十分許，各在南投縣南投市○○里○○路○○○○號住處，分別以針筒注射、摻入香菸點火吸食方式，施用第一級毒品海洛因各一次，嗣先於九十五年五月三日十時四十五分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號為警查獲，又因係毒品列管人口，於九十五年六月二十三日二十二時十二分許，為警方人員採集其尿液送驗結果，其尿液中均呈嗎啡陽性反應，始發覺上情。
二、案經南投縣政府警察局南投、草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、訊據被告甲○○對於上述施用第一級毒品海洛因二次之犯行，坦白承認，且被告先後二次經採尿送驗之結果，均呈嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因，其會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有南投縣警察局草屯、南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份附卷可稽，足徵被告自白與事實相符。又被告於八十八年間，曾因施用毒品案件，經台灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，續依該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十年二月二十二日強制戒治執行完畢；嗣於九十一年間，復因施用毒品案件，依法送執行強制戒治後，於九十二年十月二十四日強制戒治執行完畢之事實，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告前曾因於九十二年間因非法施用毒品及加重竊盜案件，經上開法院分別判處施用第二級毒品，處有期徒刑三月；加重竊盜，處有期徒刑十一月，應執行刑一年二月確定，甫於九十四年六月九日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖未記載被告九十五年四月二十八日之犯行，惟被告此部分犯行，與起訴書所載部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告先後二次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。再查被告前因施用第二級毒品及加重竊盜案件，經上開法院分別判處有期徒刑三月、十一月，應執行有期徒刑一年二月確定，甫於九十四年六月九日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，但原審未及審酌移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，均有未洽。公訴人以原審未及審酌併案部分為由之上訴，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經二度強制戒治執行完畢後，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品，未見悔意；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；被告犯後於本院審理時均尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林玉惠中華民國96年1月2日