裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1908號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1908號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1068號中華民國95年7月14日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2143號、第2210號、第2627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之注射針筒參支、空塑膠袋參個，均沒收。
事實
一、乙○○（原名 洪啟祥 ）前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度聲字第3796號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3702號為不起訴處分確定；仍不知悔改，在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年3月初起至同年5月14日16時許止，先後在彰化縣伸港鄉新港村土地公廟附近、或在其彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以注射針筒注射海洛因，連續施用第一級毒品海洛因多次。其先後於：⑴95年4月14日因涉嫌竊盜被逮捕到案，同日20時20分許，經警採集其尿液送驗而查獲。⑵同年月20日上午8時10分許，經警持搜索票至其上址住處搜索，徵得其同意採集其尿送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，因而查獲。⑶95年5月18日又經警持搜索票至其上址住處搜索，當場扣得其所有供施打海洛因所用之注射針筒三支、及供包裝海洛因所用之空塑膠袋三個，並於同日20時許採集其尿液送驗，復檢出嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經彰化縣警察局和美分局、鹿港分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱，且其於前揭時間先後三次經警採集其尿液送檢驗結果，均經檢出嗎啡陽性反應，有送驗尿液代號與真實姓名對照表、及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各三紙附卷可稽（95年度毒偵字第2143號偵查卷第10、11頁，95年度毒偵字第2210號偵查卷第15、16頁，95年度毒偵字第2627號偵查卷第14、15頁），被告上開自白核與事實相符，自堪認為真實。
二、被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度聲字第3796號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3702號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢後五年內再施用毒品，事證明確，上開犯行，堪以認定。
三、查被告 洪敬 行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，修正後之法律並非較有利於被告乙○○，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告因施用而持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開多次施用第一級毒品之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑；被告上開施用第一級毒品之犯行，關於自95年4月初起至同年5月初止以外之部分，雖未據檢察官起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併案審理，本院自得併予審判。扣案之注射針筒三支及空塑膠袋三個，係被告所有供其施打海洛因所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第2款宣告沒收。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟⑴扣案之注射針筒及空塑膠袋，係被告所有供其施打海洛因所用之物，原判決未予宣告沒收，復未說明不予宣告沒收之理由。⑵刑法第56條業經修訂廢除並自95年7月1日起生效，原判決未及為新舊法之比較適用，均有未洽。被告上訴意旨空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，本院應將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即又再連續施用第一級毒品，沈淪毒海執迷不悟，及其犯罪之動機、所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑七月，就扣案之注射針筒三支、及空塑膠袋三個，併依法宣告沒收。
六、檢察官另移送本院併辦意旨（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3419號、第3459號、第3890號、第3574號）略以：被告乙○○除上開業經論罪科刑部分外，又陸續於95年7月14日、自95年7月19日起至同年月25日15時50分許為警採尿前72小時內、95年8月22日、95年9月1日施用第一級毒品海洛因，先後於95年7月16日、95年7月26日、95年8月22日、95年月1日為警查獲，因施用毒品具有成癮性，必然反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，是以被告所犯關於移送併辦部分與上開論罪科刑部分之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，屬實質上一罪，具有審判上不可分之關係，應併予審理等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。關於檢察官移送本院併辦部分，與上開論罪科刑部分尚難謂有實質上或裁判上一罪關係，本院自不得併辦，應予退回，附此敘明。臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2627號偵查卷第15頁所附委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表之「採證時間」一欄所載95年5月8日，經查係95年5月18日之誤載，業據彰化縣警察局鹿港分局頂番派出所警員 陳泰郎 覆稱在卷，有本院公務電話查詢紀錄表附卷足憑（本院卷第52頁），亦併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉智文中華民國96年1月2日