裁判字號：臺灣臺南地方法院92年簡上字第170號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一七О號
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列上訴人因被告賭博案件，不服本院台南簡易庭九十二年度南簡字第七一三號中華民國九十二年六月二十五日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字第四三九號），提起上訴暨函請併案審理（九十二年度偵字第五七五八號），經被告於本院審判期日（九十三年一月十五日）就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。扣案之賭博性電動機具WORLDCUP彈珠台、賓果連線彈珠台各壹台、電腦擷取滿貫大亨、電腦擷取網豹小瑪利變異體各貳台，共陸台（含ＩＣ板貳片）及賭資共新台幣柒仟陸佰玖拾元，均沒收之。
事實
一、 劉萬仁 （另由檢察官移臺灣高等法院高雄分院併案審理）係設於臺南市○區○○○路二段三六九號「美好超商」之負責人，僱用丁○○看顧該店，二人共同基於賭博營生，以之為常業之犯意聯絡，自民國九十一年九月間某日起，至同年十二月二十日零時許止，在上址「美好超商」之公眾得出入之場所，擺設賭博性電動機具WORLDCUP彈珠台、賓果連線彈珠台各一台、電腦擷取滿貫大亨、電腦擷取網豹小瑪利變異體各二台，共六台（含ＩＣ板二片），反覆與不特定人賭博財物，劉萬仁、丁○○均恃此維生，以之為常業。嗣於同年十二月二十日零時許，適有 賴國財 （業經本院判處罰金六千元確定）在該處賭博時，為警當場在查獲，並扣得前揭電動賭博機具六台（含ＩＣ板二片）及機具內之賭資新台幣（下同）七千六百九十元。
二、詎丁○○猶不知悔改，仍承上開常業賭博之犯意，旋於九十一年九月一日起至九十二年三月六日止（公訴人移送併辦意旨書原記載犯罪日期為「九十一年九月一日起至九十二年五月十七日止」，嗣經蒞庭檢察官於本院九十三年一月十五日審判期日當庭更正如上），在其所經營位於臺南市○區○○路○○○巷○號之「寶貝熊超商」，設置賭博性電動機具金象王風火輪（即小 瑪莉 變異體）、電腦網霸、彈珠台（即世界盃獎品機）各一台，共三台，並僱用丙○○為店長、甲○○為店員看顧該店（渠等二人另由台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴），反覆與不特定人賭博財物，丁○○、丙○○、甲○○等三人均恃此維生，以之為常業。嗣於九十二年五月十七日二十二時十五分許，適有賭客 黃世宗 在該處賭博時，為警當場查獲，並扣得前揭電動賭博機具三台（含ＩＣ板二片）及機具內之賭資一千八百五十元，始查悉上情。
三、案經台南政府警察局第六分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑暨函請併案審理。
理由
一、右揭事實欄一之事實，業據被告丁○○於警詢、偵審中供承不諱（見南市警六刑偵字第八九九號警卷第五至第六頁、偵查卷第五至第六頁正面及本院九十二年八月十四日訊問筆錄、九十三年一月十五日審判筆錄），核與同案共犯賴國財自白情節相符（見前揭警卷第二至第三頁、偵查卷第四頁），且有上開電動賭博機具WORLDCUP彈珠台、賓果連線彈珠台各一台、電腦擷取滿貫大亨、電腦擷取網豹小瑪利變異體各二台，共六台（含ＩＣ板二片）及機具內之賭資七千六百九十元扣案可稽；又前揭事實欄二之事實，亦據被告丁○○於本院審理時坦認不諱（見本院九十三年一月十五日審判筆錄），並經同案被告甲○○供述明確（見南市警六刑偵字第八九九號警卷第五頁背面至第六頁、偵查卷第五頁至第七頁），復有扣案賭博性電動機具金象王風火輪（即小瑪莉變異體）、電腦網霸、彈珠台（即世界盃獎品機）各一台，共三台及機具內之賭資一千八百五十元可資佐證，足徵被告所為之自白俱與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一０號判例意旨參照）。查劉萬仁經營之「美好超商」非法提供賭博性電動玩具與不特定之賭客賭博財物，被告丁○○知情而以月薪一萬五千元之代價受僱於劉萬仁共同參與賭博行為，及其另於所經營之「寶貝熊超商」設置非法賭博性電動玩具機台，並僱用丙○○為店長、甲○○為店員，看顧該便利商店，顯恃賭博收入為主要生活之資，乃以賭博為常業，並賴以維生無訛，故核被告丁○○所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪（即刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之常業犯，公訴人移送併辦意旨書認事實欄二所示被告賭博行為，係犯刑法第二百六十六條第一項賭博罪，尚有誤會）。其於事實欄一、二，分別與劉萬仁及丙○○、甲○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後二次被查獲前之多次與人對賭犯行，顯係基於同一常業賭博之犯意為之，應認屬法律上之一常業賭博行為。公訴人原僅就事實欄一之犯行聲請簡易判決處刑，雖未敘及事實欄二之犯行，然按常業犯本具有反覆實施之犯罪本質，屬實質上一罪（臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會刑事類第五五號研討結論參照），是事實欄二所示犯行（即公訴人移送併辦部分）既與公訴人聲請簡易判決處刑之犯罪事實（即事實欄一部分）具有常業犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自當併予審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟就公訴人移送請求併案審理如事實欄二所示之被告賭博犯行，未及審酌，尚有未合。公訴人之上訴意旨認事實欄二所示犯行與事實欄一部分為連續犯，屬裁判上一罪，固有誤會，然事實欄一、二所示之犯行，具有常業犯之實質上一罪關係，既經本院認定如前，原審本應併予斟酌審判，是公訴人執此指摘原判決不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為獲取不當利益，除受雇於劉萬仁，共同參與賭博行為，賺取薪資外，竟更利用經營便利商店之便，擺設電動玩具與人對賭，足以敗壞社會風氣，助長賭博歪風，且其經警於九十一年十二月間查獲後，猶不知惕勵悔改，仍繼續於其經營之「寶貝熊超商」擺設電動賭博機具與人對賭財物，目無法紀，惟念及其於犯罪後尚能坦認犯罪，態度良好，並其擺設電動賭博機具之數量、犯罪所得利益非多等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前於六十八年間因違反票據法案件，經臺灣台中地方法院判處有期徒刑三月，罰金四萬八千元確定並易科罰金執行完畢後，五年以內未曾受有期徒以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第八頁至第九頁），其經此偵審教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。事實欄一所示扣案之電動賭博機具WORLDCUP彈珠台、賓果連線彈珠台各一台、電腦擷取滿貫大亨、電腦擷取網豹小瑪利變異體各二台，共六台（含ＩＣ板二片）及機具內之現金七千六百九十元，分別為當場賭博之器具及在賭檯內財物，不論屬被告所有與否，均應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。
四、至被告所為事實欄二所示常業賭博犯行，另經警當場查扣之賭博性電動機具金象王風火輪（即小瑪莉變異體）、電腦網霸、彈珠台（即世界盃獎品機）各一台，共三台、機具內之賭資一千八百五十元等物，雖屬刑法第二百六十六條第二項規定之「當場賭博之器具及在賭檯內財物」。惟查：被告於本院審理時供稱：伊是九十二年農曆春節過年後，在二月份，就將寶貝熊超商盤讓給別人，是盤讓給一位姓高的先生等語（見本院九十二年八月十四日訊問筆錄），核與證人即受雇店長丙○○證稱：被告在農曆年後就盤給別人，伊稱新老闆為高先生，二月份薪水是向被告領取，三、四月份薪水則向高先生領取等語（見臺灣台南地方法檢察署九十二年度偵字第五七五八號偵查卷第二一頁正面及本院九十二年八月二十五日訊問筆錄），及證人即受雇店員甲○○證稱：伊後來回到超商時，才知道店已盤給別人等語（見本院九十二年八月二十五日訊問筆錄）相符，且本院依職權向台南市政府調取「網利企業社」（即寶貝熊超商）之申請營利事業登記之申請書等資料，據該府以九十二年九月八日南市建商字第○九二○二七三九一八○號函附營利事業登記統一發證設立登記申請書亦載明：網利企業社於九十二年三月七日申請設立登記，負責人為乙○○等意旨，此有前揭台南市政府函文暨營利事業登記統一發證設立登記申請書各一份存卷可按，益徵被告前揭供詞應屬非虛。再參酌公訴人移送併案意旨書原記載事實欄二所示犯行之犯罪時間為「自九十一年九月一日起至九十二年五月十七日止」，嗣經蒞庭檢察官於本院九十三年一月十五日審判期日時當庭更正為「自九十一年九月一日起至九十二年三月六日止」，足認公訴人原移送併辦意旨書所載：自九十二年三月七日起至同年五月十七日止期間內，在臺南市○區○○路○○○巷○號之「寶貝熊超商」，設置賭博性電動機具金象王風火輪（即小瑪莉變異體）、電腦網霸、彈珠台（即世界盃獎品機）之常業賭博犯行部分，確與被告丁○○所為本件常業賭博犯行無涉，自不在本院審理範圍，則扣案之上開賭博性電動機具三台、機具內現金一千八百五十元等物，自應由檢察官就前揭犯行（即自九十二年三月七日起至同年五月十七日止期間內之常業賭博行為）另行查明後處理，本院爰不併予宣告沒收。又事實欄二所示犯行另查扣之帳冊一本、監視錄影帶一卷等物，均屬被告盤讓「寶貝熊超商」營業後為警當場查獲扣押之物，且依該帳冊所載內容為自九十二年四月十八日起至同年五月十八日止之收入情形，顯係盤讓營業後製作之帳冊，復無積極證據足資證明該帳冊、監視錄影帶係屬被告所有，供其犯本件常業賭博罪所用或犯罪所得之物，亦不另為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國九十三年一月三十日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
審判長法官陳振謙
法官陳志成法官李銘洲右正本證明與原本無異。本件不得上訴。
書記官黃傳鈞中華民國九十三年二月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。