臺灣高等法院96年度軍上字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年軍上字第6號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：逃亡

臺灣高等法院刑事判決96年度軍上字第6號上訴人即被告甲○○上列上訴人因逃亡案件，不服國防部高等軍事法院九十五年度上訴字第０九六號判決，中華民國九十五年十二月十九日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十五年偵緝字第０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係陸軍明德訓練班第四中隊二兵（見偵查卷第八二、八三頁），曾於民國七十一年間因逃亡案，經前陸軍第三０二師司令部判處有期徒刑八月執行完畢，復於七十一年底逾假潛逃，迨八十四年間遭緝捕到案，經前陸軍第二六九師司令部判處有期徒刑一年二月，並依七十七年減刑條例減處有期徒刑七月，於八十四年十月八日執行徒刑完畢。詎被告回役後，猶不知悔改，緣於八十四年十一月四日八時許，自宜蘭駐地請假離營，本應於同日十八時返營銷假，竟以家累及處理債務為由，逾假潛逃在外，藏匿於台北、桃園、基隆等縣市，賴打工維生，迄九十五年九月五日十九時三十分許，在基隆市○○○路一之五六號前為基隆憲兵隊憲兵緝獲之事實，業據上訴人於偵審中，坦承犯行，並供述稱：「因為家裡經濟困難，要賺錢養家。」「因為我兒子去當兵，孫子剛出生，兒媳婦離家出走，我太太身體不好，有心臟病、高血壓，又積欠地下錢莊債務約一百三十萬元，所以就未返營，打算在外賺錢養家及還債」等語，堪認被告因要賺錢養家及還債，而決意不再返營服役之自白與事實相符。另被告逾假潛逃後，亦經前陸軍步兵第一五一師司令部發布通緝，有該司令部八十四年十一月十日（八四）錦法字第七九五八號被告通緝書在卷可佐。再參以被告逃亡十餘年期間均未主動與單位聯繫，表達返營意願，或為返營、投案中止逃亡犯行等具體行為，嗣始由憲兵緝獲歸案等情，堪認被告確有長期脫免職役之意圖至為灼然。而上訴人於上開時、地，意圖長期脫免職役而離去職役之行為，本應構成陸海空軍刑法第三十九條第一項前段之「意圖長期脫免職役而離去職役」罪。惟刑法業於九十五年七月一日修正公布施行，依修正後刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，又陸海空軍刑法於九十年十月二日修正施行前，原該法第九十三條第三款「無故離役過六日」罪，法定刑度為三年以下有期徒刑，較諸上開修正後陸海空軍刑法第三十九條第一項前段之「意圖長期脫免職役而離去職役」罪之法定刑度五年以下有期徒刑為輕，自應論以行為時之法律即修正前陸海空軍刑法第九十三條第三款「無故離役過六日」罪。至被告於七十一年底逾假潛逃，迨八十四年間遭緝捕到案，經前陸軍第二六九師司令部判處有期徒刑一年二月，並依七十七年減刑條例減處有期徒刑七月，於八十四年十月八日執行徒刑完畢，其於五年以內再犯本案之罪，依修正後刑法第四十九條已將「依軍法」受裁判者不適用累犯之限制刪除，使依軍法受裁判之徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者亦適用累犯之規定，本應論以累犯，然修正後刑法第二條第一項前段規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，經比較後，自仍應依修正前刑法第四十九條規定，核認本案無累犯之適用。第一審經上揭比較法後，既認被告行為後之法律對其並非有利，而適用被告行為時之陸海空軍刑法第九十三條第三款「無故離役過六日」論處，其判決書爰引適用之法律即應記載為依據刑法第二條第一項前段規定所為，卻於判決書理由三記載依據「刑法第二條第一項但書規定」所為，致本案判決理由與適用法律產生矛盾，自應將第一審判決撤銷改判。並審酌上訴人曾犯二次逃亡罪，分經判處有期徒刑執行完畢後猶犯本罪，足見其法紀觀念淡薄，又本次棄役潛逃長達十年餘，明顯棄兵役義務於不顧，實應重罰，惟考量上訴人僅國小肄業，智識程度較低，且到案後已坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑二年等語。核原法院認事用法正確，量刑亦屬允當。
三、被告上訴意旨略稱：被告二次逃亡時是在明德班，因為被告從小就患有小兒麻痺症，被告都有報告長官，但是都得不到長官回應，所以被告有申請到區醫院檢查，從那天起就沒回去，被告因為怕回去後被戒護及長官打，所以不敢回去，因為那時候的管教跟現在不同，動不動就拿棍子打人，所以被告才再次的逃亡。被告因為當時家中困難，無任何援助，且兒子去當兵、兒媳婦離家，女兒也離家出走，丟下三個孫子不管，所有的事，都由太太一人承當，被告因太太患有心臟病、高血壓及憂鬱症，被告又欠地下錢莊的錢一百多萬元，被告深怕錢莊的人找老婆，所以就帶著老婆及三個孫子一起逃亡，做零工度日。被告在逃亡時，心中也是想回部隊自首，無奈生活及家庭責任，加上錢莊逼錢都是不擇手段的，被告不得已才沒回部隊報到。被告原本即有小兒麻痺，現因年紀也大了，又患有高血壓及口腔纖維化，怕無法承受二年的刑期，加上家中無人賺錢養家，家人的生活及經濟已陷入困難，由於被告欠地下錢莊的錢未還，被告深怕錢莊的人會找到老婆及孫子，被告擔心老婆想不開而帶著孫子去尋短，被告不知該如何是好云云。
四、核被告上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由（最高法院七十四年台上字第五二三六號判例意旨參照）。是被告之上訴，顯非合法，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國96年2月7日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官孫惠琳法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國96年2月7日