裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1875號刑事判決
裁判日期：民國108年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1875號上訴人即被告 簡國 鈴選任辯護人 林士祺 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 基隆 地方法院107年度訴字第657號，中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 簡國鈴 部分撤銷。
簡國鈴販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元、簡國鈴用以與 王孝偉 聯繫販毒使用之不詳廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡國鈴、王孝偉為朋友，其等均明知甲基安非他命、四氫大麻酚（為大麻主要成份，起訴書誤為大麻）皆為毒品危害防制條例所列管第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓、施用、持有。緣王孝偉於民國106年12月21日16時20分許，透過通訊軟體LINE詢問簡國鈴有無購買甲基安非他命之管道及價格，經簡國鈴告以1兩甲基安非他命售價新臺幣（下同）3萬5,000元，並介紹賣家「 阿憶 」，復告以「阿憶」聯絡電話。王孝偉即與「阿憶」聯絡，並依約前往新北市中、永和某處等待與「阿憶」交易，惟「阿憶」遲未現身，且聯繫不上，王孝偉遂於同日19時30分許再以通訊軟體LINE詢問簡國鈴，簡國鈴竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向王孝偉表示可將其所有之甲基安非他命販賣予王孝偉，並與王孝偉相約在其當時位於基隆市○○區○○街○○○號之0之居住處（下稱基隆住處）交易，王孝偉乃駕駛車號00-0000號自用小客車前往上開處所，並將車輛併排停放在基隆市○○區○○街○○○號前，且進入同街000號樓梯間等候，未久簡國鈴返抵上址，將王孝偉帶進屋內，並拿取少許甲基安非他命供王孝偉試用，以確認甲基安非他命品質後，即請王孝偉進入房間等待，渠則前往不詳處所拿取1兩甲基安非他命，再於同日23時25分許返回上開居住處，先向王孝偉收取3萬5千元價金，同時基於轉讓禁藥之犯意，向王孝偉表示因讓其久候，故無償贈送少許大麻（按：實為四氫大麻酚)，並將放在透明袋子內之2包甲基安非他命（合計1兩重，純度99.9%，純質淨重已超過20公克）、1包四氫大麻酚(淨重0.4340公克，驗餘淨重0.4308公克）交付王孝偉，同時販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥四氫大麻酚予王孝偉。王孝偉則在上開處所，拿取甫購得之少許甲基安非他命，將之置放在玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧，試用其品質。因王孝偉違規併排停車，故於其與簡國鈴授受價金及毒品之際，即接獲警員通知移車（王孝偉不知係警員通知其移車），遂於試用甲基安非他命完畢後，隨即於同日23時30分許，○○○區○○街○○○號停車處，欲駕車離去，惟遭警盤查，其遂在上開犯行，尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，同意搜索而為警扣得上開其施用剩餘之甲基安非他命2包（淨重共34.8060公克，驗餘淨重共34.7210公克，純度99.9％，純質淨重共34.7712公克)、四氫大麻酚1包，並向警員坦承上開犯行而願接受裁判，又於檢察官偵訊時供出其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之毒品來源為簡國鈴，且於107年1月8日為警借提調查時，交付其用以與簡國鈴聯繫之SAMSUNG牌平板電腦1台予警員扣案，而為檢警查獲上情（王孝偉部分業經原審判決確定）。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官及該署檢察官簽分偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即同案被告王孝偉（以下逕稱其姓名)於107年1月8日向司法警察之陳述，係上訴人即被告簡國鈴(以下稱被告)以外之人於審判外之言詞陳述，性質上為傳聞證據，而被告之辯護人爭執其證據能力(見本院卷第119），查上開陳述查無刑事訴訟法例外規定有證據能力之情形，應認無證據能力。
二、本判決其餘所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，認均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為行政院衛生福利部食品藥物管理署)93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，被告與證人王孝偉所陳均有誤會，司法警察刑事案件報告書亦有誤載，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命。
二、被告於偵查中及本院審理中均供認有上開事實，於本院審理中就販賣第二級毒品、轉讓禁藥四氫大麻酚為認罪之表示（分見偵字第6260號卷第439頁；本院卷第208、215至216頁），並有如下事證可佐，足堪採認：
⒈上揭犯罪事實，業據王孝偉於偵查及原審審理時以證人身分
證述綦詳，且被告亦供承有介紹王孝偉向「阿憶」購買甲基安他命，且於王孝偉向其反應「阿憶」未出現，又聯絡不上時，渠請王孝偉到其基隆住處，並在其基隆住處，經手收取王孝偉交付3萬5000元及交付王孝偉1兩甲基安非他命等情，復據證人即查獲之警員 謝一豐 於原審審理時證述在卷（見原審卷第167至174頁），且有王孝偉與被告當日以手機通訊軟體LINE聯繫之平板電腦翻拍照片在卷可稽（見偵字第6260號卷第133至137頁），渠等LINE通訊紀錄顯示：王孝偉於106年12月21日16時20分傳訊稱「老大」、「我錢到手了」，並於16時21分、17時9分與簡國鈴語音通話後，簡國鈴於17時10分傳送「0000000000阿憶」之訊息，其後，王孝偉於19時27分傳訊稱「我以（已）經在這等半小時了」、於19時31分傳訊稱「我不等了」、「我要離開了」，簡國鈴回覆「再等我5分鐘」，王孝偉又於19時40分傳訊稱「還是沒下文」、「我離開了喔」、於19時41分傳訊稱「他們連電話都沒接」、於19時43分傳訊稱「還是不接」，簡國鈴即於19時44分傳訊表示「最壞打算，我這個留給您」，並於19時46分傳訊稱「那我到泡泡家（按：『泡泡家』指被告當時基隆住處〈偵字第6260號卷第429頁〉)等你」等情屬實；又王孝偉為警查獲後同意採集尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表(檢體編號：000-0-000）、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室107年1月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷為憑(見偵字第6260號卷第35、75頁，毒偵字第133號卷第95頁)；再王孝偉為警查扣之白色透明結晶2包，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重共34.8060公克，驗餘淨重共34.7210公克，純度99.9％，純質淨重共37.7712公克，深綠色乾燥碎屑1包，則檢出第二級毒品四氫大麻酚及大麻酚成分，為第二級毒品大麻主成分之一，淨重0.4340公克，驗餘淨重0.4308公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年1月30日航藥鑑字第0000
000號、第00000000號毒品鑑定書各1份及108年10月22日航醫字第0000000000號函1紙存卷可考（分見毒偵字第133號卷第99、101頁；本院卷第189頁）；此外，並有王孝偉指證其向被告購買毒品之刑案現場照片7張在卷可參(見偵字第6260號卷第181至185頁)，復有上開甲基安非他命2包、四氫大麻酚1包，及王孝偉用以與被告聯繫之SAMSUNG牌平板電腦1台扣案可證；足認被告於本院任意性自白，與證人王孝偉之證述及上開卷證資料相符，堪以採信。
⒉被告向王孝偉收取第二級毒品甲基安非他命之價金，並交付
甲基安非他命毒品予王孝偉，主觀上係基於意圖營利之販賣毒品犯意而為之。茲析述之：
⑴王孝偉於106年12月21日向「阿憶」購毒不成後，乃應被告
之約，前往被告上揭基隆住處，向被告以3萬5000元購買1兩甲基安非他命，並獲贈1包四氫大麻酚等情，迭據王孝偉於偵訊及原審證述明確，分敘如下：
①王孝偉於106年12月22日偵訊時證稱：扣案毒品是我跟一個
叫「老大」的男子拿的，用3萬5,000元現金跟他買甲基安非他命2包，大麻(指四氫大麻酚，以下同）是他送給我的，後來跟他聊天一下，警察叫我移車，我就把東西放在外套口袋趕快去移車，「老大」是基隆的人，是我聯絡「老大」，跟「老大」買毒品，我都是用LINE跟「老大」聯絡，「老大」好像叫做簡國什麼的，（為何要收大麻？）我沒有在施用大麻，「老大」說要給我高興等語（見偵字第6260號卷第93至94頁)。
②王孝偉於107年6月19日偵訊時證稱：(你所持有逾1兩重的第
二級毒品是如何得來的？）我當時買毒品的對象就是跟今日在場的簡國鈴買的，他的綽號叫「老大」，（據卷附LINE翻拍內容之記載，你是要跟簡國鈴買毒品，還是要跟簡國鈴的朋友買毒品？）對話內容一開始，應該是我要跟一個叫「阿憶」的人買毒品，但是他人當時沒有來也沒有出現，就沒有聯絡上，（你當時沒有跟「阿憶」買到毒品，你是如何取得本件扣案之毒品？）我就傳訊息給簡國鈴，我當時說了什麼我不記得，但我扣案的毒品是跟簡國鈴買的，我跟「阿憶」買不到毒品後，我就自己開車去基隆找簡國鈴買安非他命，我當時跟簡國鈴買了3萬5000元1兩的甲基安非他命等語（見偵字第6260號卷第425頁）。
③王孝偉於原審審理時證稱：本來簡國鈴是幫我介紹一個叫「
阿憶」的，「阿憶」跟我說到中、永和那邊等電話，等很久，之後電話也打不通，我就離開了，然後我就跟簡國鈴聯絡，簡國鈴說他那邊有辦法有，我就過去基隆找簡國鈴，我到簡國鈴所說的地點後，先在樓梯間等，簡國鈴到之後請我進去屋內，坐了一下，又叫我進去房間，期間我有問簡國鈴這個東西O不OK，他就先拿他說同批的東西，給我試用，簡國鈴說這東西是一樣的，接著又說要出去一下，之後簡國鈴開房間門，我才知道他回來了，他先跟我拿3萬5,000元，然後才把1兩甲基安非他命交給我，我有當場試用，以確認我買到的東西是否跟我在簡國鈴那邊施用的東西是一樣的，我有將毒品的外包裝拆開，那個速度很快，不用1分鐘，就可以完成包含打開、挖、放進去、燒等動作，接著我走出房門，準備下去移車，因為那時電話已經響了，然後才看到簡國鈴以外的另外一個人在客廳那邊，我不知道他叫什麼名字，我只有看到他一眼而已，我是交易完成之後，走出房間才看到他，我不知道他是誰，在我的認知裡，我是跟簡國鈴買甲基安非他命，當時我跟簡國鈴約妥購買甲基安非他命，簡國鈴有說會送我大麻讓我高興，（你花了3萬5000元買了1兩甲基安非他命，如果甲基安非他命有問題的話你會找誰處理？）簡國鈴，（你是託簡國鈴幫你買甲基安非他命，還是你是向簡國鈴購買甲基安非他命？）我是向簡國鈴買，簡國鈴怎麼生東西出來不干我的事，（所以在你的認知，你是跟簡國鈴買甲基安非他命，至於他甲基安非他命怎麼來，你不知道，你也不關心？)對，（你那天花了3萬5000元跟簡國鈴購買1兩的甲基安非他命，你有額外給簡國鈴什麼好處？）沒有，（你跟簡國鈴買到甲基安非他命的時候，簡國鈴有沒有跟你討人情，說這個本來是他要的，他跟人家拿過來賣給你，簡國鈴有沒有這樣跟你講，還是完全沒有就只是拿錢，就說錢拿來，他毒品就交給你了？）因為在我心中那時候認定就是我向簡國鈴買毒品，我那時候其他的東西我真的不在乎，我只在乎我錢去，東西有回來，我要趕快走等語明確（見原審卷第138至160、165至167頁）。足見王孝偉並未委託被告代購1兩甲基安非他命，亦未允諾就購買甲基安非他命一事給予被告除價金外之任何好處，且被告與王孝偉在被告基隆住處房間交易時，客廳雖或有第三人在場，然王孝偉係在房間內交付價金予被告，並在房間內自被告手中取得毒品，被告並未向王孝偉告知「阿憶」在客廳，亦未向王孝偉提及賣家實為「阿憶」，王孝偉係在交易完成後離開房間欲下樓時，始瞥見客廳尚有第三人在場。
⑵至王孝偉於107年6月19日偵訊雖曾稱：當時我們買賣毒品交
易的現場，確實有第三個人在，毒品是在場的第三人拿出來的，我當時買毒品的錢有交給簡國鈴算，毒品是從第三人手上，經過簡國鈴的手再交給我的等語（見偵字第6260號卷第429至433、439頁)，而與其於原審審理時證稱係在被告居住處房間授受價金及毒品完成後，步出房間，欲下樓時才看到客廳有第三人在場乙情不符。惟觀諸王孝偉於107年6月19日偵訊筆錄（見偵字第6260號卷第423至443頁）之記載可知，檢察官該次庭訊，同時以被告身分傳喚王孝偉及以證人身分提訊簡國鈴，並未隔離訊問，且先訊問王孝偉，王孝偉仍供稱扣案甲基安非他命係向簡國鈴購買，並未提及有第三人在，繼之，以證人身分訊問簡國鈴，簡國鈴答稱是賣家「阿憶」攜帶1兩甲基安非他命至其居住處販賣予王孝偉，檢察官再訊問王孝偉，對簡國鈴所言有何意見，王孝偉始首次供陳交易甲基安非他命時，尚有第三人在場乙節。然查，若王孝偉購買之甲基安非他命確係由第三人身上拿出，王孝偉當知該人在上開毒品交易中扮演重要角色，則衡情王孝偉當無可能自106年12月22日偵訊、107年1月8日偵訊，乃至107年6月19日偵訊之初，均從未提及有第三人存在之情形，足認王孝偉係在該次庭訊時，聽聞簡國鈴說詞後始改口，如上述有第三人在場之陳述，顯係受到被告在場之人情壓力及被告當次偵訊口供之影響，王孝偉此部分之證詞憑信性較低，應以其於原審審理時，經與被告隔離訊問後之證述為可採。
⑶被告雖曾辯稱係基於朋友立場，幫王孝偉購買甲基安非他命
云云。惟王孝偉並未委託被告代購1兩甲基安非他命，亦未允諾就購買甲基安非他命乙事給予被告除價金外之任何好處等情，已如前述。而被告於偵訊時供稱：我當時想說，如果交易有成功，我就想請王孝偉分我一些毒品云云（見偵字第6260號卷第431頁)，惟被告於原審審理時供承其確有讓王孝偉先試用同品質之甲基安非他命等語(見原審卷第163頁），倘被告僅單純幫王孝偉購買甲基安非他命，其既需承擔高度風險，又需周折奔波聯繫，衡情當無可能未先與王孝偉約妥代購甲基安非他命之好處，僅自己心中設想，在未約妥好處之情況下，即提供自身所有之甲基安非他命予王孝偉試用，甚且無償附贈價值亦非低之四氫大麻酚。是由被告並未先與王孝偉約妥代購甲基安非他命之好處，即提供王孝偉試貨，並附贈四氫大麻酚等情，足認被告辯稱係幫王孝偉購買甲基安非他命而幫助施用云云，既與王孝偉所證不符，亦與常情事理未合，不足採信。
⑷被告於偵訊雖辯稱其僅係仲介王孝偉與「阿憶」交易甲基安
非他命，並提供交易場所，且經手毒品及價金之交付（見偵字第6260號卷第431頁)，檢察官因此認被告係幫助「阿憶」販賣甲基安非他命而對被告提問，被告當場即承認幫助販賣第二級毒品犯行(見偵字第6260號卷第439頁）。惟查，被告與王孝偉在被告基隆住處房間內進行價金與毒品之授受交付時，被告上開住處客廳雖有第三人在，然王孝偉並不知該人為何人，被告亦未告知王孝偉該人即為「阿憶」等情，業據王孝偉證述如前，則該人是否為「阿憶」，已有可疑。又衡酌常情，販賣第二級毒品犯行有遭追訴或判處重刑之高度風險存在，販毒者為避免遭查緝或遭人指認，多行事隱蔽，除盡量減少攜帶大量毒品移動外，並會避免於交易毒品時與不認識之人接觸，以「阿憶」先前已與王孝偉相約交易甲基安非他命，事後卻未現身，並且失聯，可見「阿憶」對於與不認識之人買賣毒品確有所顧忌，倘若被告確係幫助「阿憶」將甲基安非他命販賣予王孝偉，實際上價金及毒品之授受係由被告經手，衡情「阿憶」根本無需攜帶毒品，甚或現身被告基隆住處之必要，徒增遭警查緝或嗣後遭王孝偉指認之風險。再參諸「阿憶」與王孝偉並不認識，更無交情，亦無憑白附贈四氫大麻酚之理。綜上各節，足認該不詳第三人並非真正販毒者，容係被告於王孝偉試貨，並確認購買後前往不詳處所取貨途中遇到並帶返家中，與毒品交易無關之不詳友人。
⒊查販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非
可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣甲基安非他命予王孝偉，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典奔波取貨，甚至先提供甲基安非他命試用，又無償附贈四氫大麻酚之理，足認被告販賣甲基安非他命確具有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行均堪認定，應依法論科。
參、法律適用說明
一、就轉讓四氫大麻酚部分查四氫大麻酚均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥四氫大麻酚而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。故就轉讓四氫大麻酚而言，除轉讓四氫大麻酚之數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（參照最高法院105年度台上字第2210號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判決參照）。查被告轉讓四氫大麻酚予王孝偉之數量驗前淨重僅0.4340公克，並未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且王孝偉業已成年，有其年籍資料在卷可查，是本案並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，本件被告轉讓四氫大麻酚部分，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告持有四氫大麻酚之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有四氫大麻酚行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（參照最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
三、公訴意旨雖認：被告係基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意，將其原本要向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿憶」之人購買之約1兩甲基安非他命份額，改由其居間，而讓「阿憶」販賣予王孝偉，經被告與「阿憶」聯繫後，「阿憶」於106年12月21日20時、21時許，攜帶約1兩重之甲基安非他命至被告基隆住處，透過被告之居間下，由「阿憶」以3萬5,000元之代價，販售甲基安非他命2包予王孝偉，並由被告在屋內當場經手王孝偉支付購毒款項，轉交予「阿憶」及將「阿憶」所攜帶之甲基安非他命，轉交予王孝偉收受等情，惟本件犯罪事實經審認如上所述，是上開公訴意旨應予更正，且更正之事實與起訴書所載犯罪事實同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。起訴法條並認被告係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，如上述。惟法院已於審理期日告知被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，而無妨礙其訴訟防禦權行使之情形，又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號、101年度台上字第3805號、104年度台上字第452號判決參照)。又公訴意旨雖未敘及被告轉讓禁藥之事實，然其此部分犯行，與檢察官起訴並經論科之販賣第二級毒品犯行，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經法院對被告為事實及法條告知，亦無礙被告防禦權之行使，法院自得併予審理。
四、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查：被告於偵查及本院對事實欄所載向王孝偉收取價金並交付毒品予王孝偉之主要部分為肯定供述之意，雖於偵查中坦承幫助販賣第二級毒品罪（見偵字第6260號卷第439頁），於本院審理時為認罪之表示(見本院卷第208、215至216頁)，堪認被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
又被告本案販賣予王孝偉之毒品甲基安非他命數量非微、價格非低，已非僅止於吸毒者友儕間互通有無之情形，亦非毒品交易最下游之小額交易可資比擬，是被告之販賣行為顯已造成相當程度之社會危害，且被告經依上開規定減刑後，已無情輕法重之情形，在客觀上無足以引起一般人之同情而足堪憫恕之情狀，並無依刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。原審認被告有其事實欄所載之罪，並予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理中已坦認有販賣第二級毒品之罪，參酌其偵查中供認幫助販賣第二級毒品罪之情節，就毒品種類及收授價金、毒品之主要部分已為肯定供述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，原審未及審酌上開情狀而未依法減輕其刑，容有未洽，被告上訴本院後認罪，並請求依上開規定減刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命、四氫大麻酚均係戕害人類身心健康之毒藥物，竟無視國家對於杜絕毒品、禁藥販賣及轉讓犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命及轉讓四氫大麻酚予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為應予非難，又被告於偵查中雖一度承認幫助販賣第二級毒品罪，然於原審審理、上訴本院之初均否認販賣毒品罪，然於本院審理時終能認罪之犯罪後態度，及其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非微、價格非低，應有相當獲利，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，高中肄業之智識程度，離婚、從事清潔工之家庭經濟狀況(見原審卷第182頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
六、沒收
(一)被告販賣甲基安非他命所得3萬5,000元業已收取，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)查被告用以與王孝偉透過通訊軟體LINE聯繫販毒使用之不詳廠牌行動電話1支，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國108年11月18日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。