裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第829號刑事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更（一）字第八二九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉東穎即丙○右上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第八０四號中華民國八十八年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七九二五號），提起上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於劉東穎（即丙○○）部分撤銷。
劉東穎納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、劉東穎（原名丙○○，以下均以丙○○論述）前於民國七十五年間因犯偽造文書罪二罪，經本院定其應執行有期徒刑七月確定，於七十七年二月十日執行完畢，仍不知戒慎，其於八十二年十一月三日與甲○○（業經判處有期徒刑七月確定）訂立轉讓合約書，約定自十一月四日起受讓臺北市○○○路○段○○○號地下一樓原作為「公爵夫人有限公司會員聯合俱樂部」（以下稱公爵夫人）之全部生財器具及裝潢設備後，在原址未向主管機關申請許可，即以「福爾摩沙酒店」名義經營酒店業務，為納稅義務人及商業負責人（按「公爵夫人」於八十二年七月五日經臺北市政府以北市建一字第０五二六一六號公告撤銷公司登記），明知並未經徵得公爵夫人名義負責人乙○○之同意，竟自八十三年一月一日起至同年四月三十日止，盜用「公爵夫人」公司印章及乙○○印鑑章，冒用乙○○名義向主管機關申請發票，並開立發票營業，而填製會計憑證，於八十四年度申報該公司之營利所得，以此不正當方法逃漏八十三年度營利事業所得稅新臺幣（以下同）000000元（按已逾徵收期間註銷，金額參財政部臺北市國稅局松山分局九十二年三月六日財北國稅松山營所字第０九二０００四六一四號卷附財政部訴願決定書臺財訴字第八五二一八四六九八號），以此明知不實之事項，使公務員登載於職務所掌之公文書，足以生損害於乙○○及稅捐稽徵機關稅捐稽徵之正確性。
二、案經乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，並辯稱：伊自甲○○處受讓公爵夫人公司後，有去辦理變更，因前手欠稅，而同一處所不得設立兩家公司，變更一直辦不下來，因為公司變更登記無法申請下來，股東一直報怨，才向找甲○○商量，他同意我去申請信用卡，我們經營必須要有發票，否則不能經營，公爵夫人公司之印鑑章及乙○○之印章是甲○○給伊的會計，並由會計去申請發票等語。惟查：
Ⅰ依卷附被告丙○○與甲○○於八十二年十一月三日簽訂的轉讓合約書（偵查卷
第六十九頁至第七十頁），業已載明係原公爵夫人之全部生財器具及裝潢設備，雖其中第三項訂明「由甲方（即甲○○）提供公爵夫人有限公司之印鑑及負責人「乙○○之印鑑及乙○○之理申請公司之復業，惟所謂辦理「復業」，應係就八十一年十二月即已停業之「公爵夫人有限公司」之業務，利用該全部生財器具及裝潢設備辦理變更登記儘速營業，如係就已停業之「公爵夫人有限公司」之業務予以復業，被告何須以不同名稱「福爾摩沙酒店」名義經營酒店業務。
Ⅱ上開八十年十一月二日合約書就乙方即被告丙○○應辦理變更登記一事未曾約
定，為補正此方面之缺失俾儘速辦理變更登記，並令被告得以使用信用卡以方便消費者，其後雙方乃又在 吳宏城 律師之見證下，簽立另一份協議書（偵查卷第三十一頁至第三十二頁），其中第二項載明「乙方（即被告丙○○）前自出讓人（指甲○○）所借用之公司大、小章（即公爵夫人有限公司章及負責人乙○○私章）共兩枚，絕對僅使用於公司變更登記暨信用卡之申請，未為其他使用，否則若因而致生損害於原出讓人，乙方切結承諾負擔一切民刑事責任。公司變更登記完成後，乙方應負責將公司大、小章交還甲方」。第三項載明「為配合乙方變更公司組織、股東及負責人之變更登記，甲方同意配合提供各有關原出讓人之股東印章，並於本協議書簽立之同時，將所持有之股東印章交見證律師保管，乙方須用印時，得逕通知律師配合使用，俟用印完畢，暨變更登記完俟后，再交還甲方印章」。經原審傳訊當時見證之吳宏城律師於八十八年一月四日到庭證稱該協議書第三項之真意係『主要見證印章部分，公司並沒有解散的意思，當時這印章主要是辦理公司負責人變更，並沒有變更公司組織，有無變更公司名稱我已沒有記憶」；第二項「所謂變更登記暨信用卡申請，是變更為股東和負責人變更，信用卡部分因為原公司無信用卡服務，為讓客戶可以刷卡而為此約定，當時未提到發票」等語（參原審卷一第三百零一頁），據吳律師之證言及上開協議書之內容以觀，亦可以證明上開轉讓合約書及協議書之意，僅轉讓原酒店內之生財設備，不包括對「公爵夫人」之經營權，否則既已受讓經營權，於未辦理變更負責人變更登記前，被告既須藉原來名稱以為營業，依理發票之使用較諸於信用卡更為重要，使用密度亦較高，既已同意申請信用卡之用，何以就發票部分未為約定，甚而更明白表示『所借用之公司大、小章兩枚，僅得使用於公司變更登記暨信用卡之申請，未為其他使用』，凡此與甲○○歷次稱僅係出售生財設備，丙○○應另行成立公司，未同意被告丙○○以公爵夫人公司名義申請發票云云，亦相符合。又協議書第一項雖記載，公爵夫人有限公司於八十二年十一月三日由甲方代表全部讓渡於被告丙○○經營，自該日起公爵夫人有限公司所有營業行為暨對外之債權債務概與原出讓人無關，公司所有應負擔之各項費用包括稅金，均由乙方負責繳納，其字句上雖載明「讓渡於乙方（即被告）經營」，然解釋契約文字應依整體而為觀察，不得割裂予以判斷當事人之真意，查依第二項「乙方前自出讓人所借用之公司大小章共兩枚，絕對僅使用次方公司變更登記暨信用卡之申請，未為其他使用」及第三項約定「為配合乙方變更公司組織，股東及負責人之變更登記，甲方同意配合提供各有關出讓人之股東印章…」等語，可知，該載明「讓渡於乙方（即被告）經營」之字句，並非受讓經營權之意思，否則何須約定僅限於「公司變更登記暨申請信用卡」之用，顯見該約定之真意如甲○○所述，僅係出售生財設備，丙○○應另行成立公司，未同意被告丙○○以公爵夫人公司名義申請發票云云，益可採信。
Ⅲ按商家與銀行或金融機構簽訂信用卡簽帳付款契約，不以同時向稅捐稽徵機關
申請統一發票為絕對必要，而稅捐稽徵機關能否依銀行或金融機構信用卡簽帳付款資料查得商家營業所得，亦難謂與申辦信用卡簽帳付款契約之手續有關，且申辦信用卡簽帳付款契約與申請統一發票，兩者之性質、作用與申辦之對象係，難認申請統一發票為申辦信用卡簽帳付款契約之附隨行為，故客戶在被告之酒店刷卡後，雖係由酒店向簽約銀行憑刷卡單取款，故稅捐單位將能輾轉得知該酒店有經營業務，但不得因此即認該酒店申請信用卡刷卡之同時，即須向稅捐稽徵機關申請統一發票以資配合，被告為此辯解亦非可採。
Ⅳ按被告於訂約後既已去辦理變更，然因同一處所不得設兩家公司，變更一直辦
不下來，亦可知其目的在於利用該全部生財器具及裝潢設備辦理變更登記儘速營業，已如前述，而公爵夫人公司於八十二年七月五日業經臺北市政府以北市建一字第０五二六一六號公告撤銷公司登記一節，甲○○並無所悉，已據其在原審敘述甚明，則被告丙○○自無從知悉，既無知悉，甲○○未先行辦理公司解散清算作業當可了解，乃原審竟以「如係由被告丙○○在原址另立新公司，則由被告甲○○先行辦理公司解散清算作業，再由被告丙○○成立新公司即可，又何須於上開合約書中註明係「復業」等語，據而推論『從而被告甲○○所言未同意被告丙○○以公爵夫人公司名義申請發票云云，即與事實不符』等情，難謂無以結果據為原因之說明。
Ⅴ以上各節所述，被告受甲○○交付公爵夫人公司大、小章，將之使用於申請統
一發票，並於八十四年申報營利所得，即有盜用印章及使公務員登載不實之故意可言，更因而有逃漏稅捐之情事，而其以上開不正當方法計逃漏八十三年度營利事業所得稅六０一三八九元（按已逾徵收期間註銷，參財政部臺北市國稅局松山分局九十二年三月六日財北國稅松山營所字第０九二０００四六一四號卷附財政部訴願決定書臺財訴字第八五二一八四六九八號），亦有財政部臺北市國稅局松山分局上開函文可參。
二、按統一發票係八十四年五月十九日修正前之商業會計法第十三條第一款所稱商業會計憑證中「原始憑證」之一種，若商業負責人明知為不實之事項而填製統一發票者，即與該法第六十六條第一款之罪之構成要件該當，故被告所為，核係犯八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十六條第一款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪及刑法第二百十七條第二項、第二百十四條之罪。上開所犯各罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪處斷。
三、被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以行為後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。又商業會計法業於八十四年五月十九日修正，被告行為於此之前，比較新舊法（即行為商業會計法第六十六條第一款與修正後商業會計法第七十一條第一款）之結果，以行為時之法對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用五十七年一月八日公布之舊法。
四、原審以不能證明被告丙○○犯罪，而為無罪之諭知，其認事用法容非妥適，是以檢察官循被害人之請求提起上訴略以「被告因另行成立公司不成，而使用公爵夫人之名義開立發票並申報營利事業所得稅，顯係未獲授權並無製作權而私自開立發票申報稅額，影響課稅正確性，並使被害人受追討之風險，稅捐稽徵法第四十一條及刑法第二百十七條第二項、第二百十四條之罪，且三罪間構成鄉牽連犯」等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪所生之損害尚非重大，且告訴人亦已表示不追究等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後已逾五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮偶罹刑典，本院認其經此刑之宣告後應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。
五、按公司法第十九條第一項所處罰者乃行為人未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；本件依起訴書所載，被告丙○○係以「福爾摩沙酒店」名義經營酒店業務，然「福爾摩沙酒店」並無公司登記，有臺北市政府九十二年二月二十一日府建商字第０九二０五六九八一號函文在卷可按，而「福爾摩沙酒店」與「福爾摩沙公司」或「福爾摩沙酒店公司」、「福爾摩沙酒店有限公司」、「福爾摩沙酒店股份有限公司」或其他冠以「福爾摩沙」名義之公司，顯難認係相同，且本件查無任何資料可資認定被告丙○○以「福爾摩沙公司」或「福爾摩沙酒店公司」、「福爾摩沙酒店有限公司」、「福爾摩沙酒店股份有限公司」或其他冠以「福爾摩沙」名義之公司經營酒店業務。再依「福爾摩沙酒店」之名稱以斷，亦僅能認係商號之一種，而受商業登記法相關規定之規範，被告丙○○縱未經登記使用上開商號，亦屬應否受商業記法處罰之問題，尚與上開公司法之規定無涉，公訴人就被告丙○○使用之名稱未予辨明，而逕認其涉有公司法第十九條第一項犯行，即有未洽，因檢察官認此部分與上開有罪部分有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，稅捐稽徵法第四十一條，八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款，刑法第二條第一項前段、但書、第二百十七條第二項、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項，第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十二年五月六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十二年五月七日附錄本案論罪科刑法條全文稅捐稽徵法第四十一條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或一萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益，而變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。刑法第二百一十七條：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。