裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年重訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決94年度重訴字第2號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○姓名年籍詳上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1803號、第1804號、第1805號、第1991號），本院判決如下：
主文Ｉ犯以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、Ｉ（適用證人保護法規定，姓名、年籍及住所均詳卷附對照表）前於民國90年間因違反著作權法案件，經本院以91年度易字第39號判處有期徒刑3月，於91年5月30日確定，並於91年9月2日易科罰金執行完畢。其明知未經著作財產權人同意，而將其等之音樂著作重製於光碟，係屬侵害他人著作權之盜版音樂光碟（以下簡稱盜版音樂光碟），不得散布或交付，竟於上開判決確定後起，另行起意，基於意圖營利之故意，自91年5月31日起至92年年初止，在花蓮縣北埔夜市、南埔夜市、壽豐等不詳地點，以每片約新臺幣100元之價格販賣盜版音樂光碟，恃以維生，以之為常業。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查公訴人以秘密證人Ｆ、Ｈ（均適用證人保護法規定，姓名年籍詳卷）於調查局中之證述，為被告犯罪之證據，被告對上開證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌上開陳述作成時之情況，並無不當取供等不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證據應具證據能力。
二、上揭事實，迭據乙○○於調查局詢問、偵訊及本院審理中坦承不諱，經核與證人Ｆ、Ｈ於調查局中之證詞相符，被告前揭自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，最高法院85年度台上字第510號判例可資參照。查被告在花蓮縣市境內的熱鬧市場內擺設攤位販售盜版光碟片，時間約達1年，且被告於上開時間內並無其他工作，經濟來源即為販賣盜版光碟，每月約可賺取3、4萬元一情，業據被告供陳在卷（本院卷第138頁），顯見其有長期販賣盜版光碟以營利的意圖，並反覆以同種類之販賣盜版光碟行為為目的之社會活動之職業性犯罪，被告應為常業犯，要無置疑。
四、按被告行為後，著作權法分別於92年7月9日修正公布（92年7月9日施行）、93年9月1日修正公布（93年9月3日施行）、
95年5月30日修正公布（95年7月1日施行），92年7月9日修正前第94條規定：「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」；92年7月9日將之修正為第94條第1項規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。」；93年9月1日修正公布之著作權法第91條第3項之罪之法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金」，提高為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金」，第91條之1第3項之罪（重製物為光碟者）之法定刑則由修正前「3年以下有期徒刑、拘役、或併科新臺幣150萬元以下罰金。」，提高為「處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。」，而同法第94條之條雖未修正，但該條所指之同法第91條第3項、91條之1之犯罪構成要件及罰則均有修正，於適用第94條規定時仍有新舊法比較適用之問題（最高法院94度台上字第2906號判決參照）；95年5月30日則刪除了本條常業犯之規定。比較前揭時間有關原著作權法第94條常業犯之規定，中間法提高法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金」、裁判時法刪除常業犯之規定，常業犯刪除後應將所犯著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，是比較新舊法之結果，故應適用行為時即92年7月9日修正前第94條有關常業犯之規定。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7月1日修正生效，自應依上開規定，為新舊法之比較。經查刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，惟本件公訴人認被告所犯違反著作權法及交付賄賂犯行間有方法、目的之牽連關係，依修正後刑法規定分論併罰之結果，將對被告產生不利之法律效果，是比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯之規定較有利於被告。另關於累犯規定，修正前第47條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一不知執行而赦免後，54年以內在犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，修正後則改列為第47條第1項，並增加5年內「故意」再犯之規定，本件被告不論依新舊法之規定均有累犯之適用，自不生新舊法律比較適用之問題，而應依修正後刑法第47條第1項之規定，論以被告累犯，並依法加重其刑（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。
六、核被告所為，係違反92年7月9日修正前之著作權法第94條以犯同法第93條第1項第3款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。起訴書漏未為著作權法新舊法之比較，而認被告所犯為著作權法第94條第1項、第93條第1項第2款（應係第3款之誤）之罪，尚有違誤，本院應予更正。被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以罪低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查被告所犯之罪為最輕本刑有期徒刑1年以上之罪，然衡以被告上開販賣盜版音樂光碟之時間頗為短暫，且其犯罪後於調查局詢問、偵查及本院審理中均坦承犯行，能勇於承認錯誤，顯有悔意，本院認對被告科以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰亦依前開規定，減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告之前科，其犯罪之目的、手段、對智慧財產權人之損害，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、不另為免訴之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告明知其所販賣係盜版光碟，為侵害著作財產權之物，竟自88年起，至90年5月30日止，在花蓮縣玉里地區等地販賣盜版光碟，並以之為常業。被告為避免遭員警查緝，竟基於概括犯意，於90年1月間，給付6,000元及洋酒2瓶予員警 王志成 ，關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益，因認被告涉犯著作權第94條、第93條第1項第2款之罪嫌、貪污治罪條例第11條第1項、第3項之罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為刑事訴訟之「一事不再理原則」。又一事不再理原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，如刑法第55條及第56條之犯罪均應適用，最高法院24年度上字第152號、32年度上字第2578號、60年台非字第77號著有判例可為參照刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院60年台非字第77號亦著有判例可資為憑。
三、經查被告於90年8月10日晚間9時30分許，在花蓮縣○里鎮○○路夜市，販賣盜版音樂光碟之犯行，業經本院以91年度易字第39號判處有期徒刑3月，並於90年5月30日判決確定，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，本案被告自88年至90年5月30日止，販賣盜版音樂光碟之犯行，自與上開案件為具有連續犯之裁判上一罪關係，核屬同一案件，又被告為掩飾其上開販賣盜版光碟之犯行，於91年1月間，交付6,000元及洋酒2瓶予員警王志成，所涉犯違背職務而交付賄賂及不正利益罪部分，與前開業經判決確定之違反著作權法案件有方法目的之牽連犯關係，亦為同一案件，揆諸上開說明，此部分自應為免訴之諭知。惟公訴人認被告此部分犯行與上開有罪部分有裁判上一罪之連續及牽連關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第47條第1項，92年2月6日修正前著作權法第94條第1項、第93條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官李豫雙
法官楊仲農法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官中華民國96年4月16日附錄本案論罪科刑之法條：
92年2月6日修正前著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
92年2月6日修正前著作權法第93條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。92年2月6日修正前著作權法第87條有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。