臺灣苗栗地方法院106年度訴字第273號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第273號民事判決

裁判日期：民國108年08月27日

裁判案由：塗銷地上權登記

臺灣苗栗地方法院民事判決106年度訴字第273號原告 羅炳煌
羅杏芳 劉孟恆 共同訴訟代理人 李震華 律師複代理人 紀知毅 被告１ 鄭清癸
２鄭 蔡嬌英 （以下至 鄭明珠 為 鄭金龍 之繼承人）３ 鄭錦河 兼上3人訴訟代理人４ 鄭文昌 被告５鄭明珠訴訟代理人 詹仕沂 律師
江瑋平 律師被告６ 鄭中文 （以下至 鄭少語 為 鄭秋芳 之繼承人）
７鄭少語上2人訴訟代理人鄭文昌被告８ 陳永泰 （以下係 陳標 之繼承人）
９ 陳永隆  黃悅真  陳珮雯  陳詩瑩  張晏芳 兼上6人訴訟代理人 陳永聰
 劉瑞珍  張凱綾  張程鈞  張翊 琁兼上3人訴訟代理人 張姿苡
 張滿妹  張家芯  陳昌毅  陳怡如  陳人慈 兼上3人訴訟代理人 陳明輝 被告 張素真
 張素根  張鈺敏 被告 劉天賜 （以下係 陳標之 繼承人及 劉朝灝 之承受訴
 劉蘭銘  劉茂群  劉晏廷  劉秀美  劉璧玉 被告 張聰棋 （以下係 張佳雄 之承受訴訟人）
 張麗華  張麗萍  張麗娟 被告 陳弘庸 （以下至 陳弘正 係 陳金 合之繼承人）
陳 邱美津  陳振斌  陳振欽  陳振旺  陳香君  陳弘基  陳弘生  陳弘道  陳弘煌 鄭 陳淑琴 杜 陳淑靜 兼上12人訴訟代理人陳弘正被告 吳盧雪 被告 卓盈妤 （以下至 陳是諺 係 陳明峯 之繼承人）
 陳富源  陳立承  陳思語 兼上4人訴訟代理人陳是諺（原名 陳建隆 ，兼陳明峯之繼承人）被告 鄭程文 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於108年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 鄭蔡嬌英 、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠，應就繼承被繼承人
鄭金龍附表編號⒈、⒉所示之地上權辦理繼承登記，另被告鄭中文、鄭少語應就繼承被繼承人鄭秋芳附表編號⒈所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒈、⒉所示苗栗縣○○鎮○○段404-30、404-32、40
4-33、404-34、404-41、404-48、404-51、404-56地號土地上之地上權均應予終止。
被告鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠、鄭中文、鄭少語、鄭清癸應將第二項所示之地上權登記予以塗銷。
附表編號⒈、⒉所示苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上之地上權存續期間為3年。
被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳
永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、 張翊琁 、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟，應就繼承被繼承人陳標附表編號⒊所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒊所示之地上權應予終止。
被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳
永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、張翊琁、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟應將附表編號⒊所示之地上權登記予以塗銷。
被告陳弘庸、 陳邱美津 、陳振斌、陳振欽、陳振旺、陳香君、
陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正，應就繼承被繼承人 陳金合 附表編號⒋所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒋所示之地上權應予終止。
被告陳弘庸、陳邱美津、陳振斌、陳振欽、陳振旺、陳香君、
陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正應將附表編號⒋所示之地上權登記予以塗銷。
被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺，應就繼承被繼承人陳明峯附表編號⒌所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒌所示之地上權應予終止。
被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺、吳盧雪、鄭程文應將附表編號⒌所示之地上權登記予以塗銷。
附表編號⒍所示之地上權應予終止。
被告吳盧雪、鄭程文、陳是諺應將附表編號⒍所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168、176、178條分別定有明文。本件原被告劉朝灝、張佳雄分別於本院審理時之民國107年2月21日、107年5月5日死亡，被告劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉，及被告張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟分別為渠等之繼承人，且均未拋棄繼承（卷四第341至363頁、第550、584頁、第600至613頁、卷五第95至99頁），惟該等應續行訴訟之人均未具狀承受訴訟，經本院於108年7月12日依職權裁定分別由被告劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉擔任被告劉朝灝之承受訴訟人，另由被告張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟擔任被告張佳雄之承受訴訟人，以續行訴訟（卷五第67至68頁），先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原起訴聲明：如附表所示下列土地之地上權均予終止。其中：⒈相對人即被告鄭金龍、鄭秋芳、鄭清癸、鄭金龍應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號
1、2地上權登記予以塗銷、⒉相對人即被告陳標應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號3地上權登記予以塗銷、⒊相對人即被告陳金合應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號4地上權登記予以塗銷、⒋相對人即被告吳盧雪、陳明峯、鄭程文、陳建隆應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號5、6地上權登記予以撤銷（卷一第5頁）；其後因原被告鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯於起訴前業已死亡，故更正部分聲明為：㈠就附表編號⒈、⒉之地上權，先位聲明：被告鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠，應就繼承被繼承人鄭金龍附表編號⒈、⒉所示之地上權辦理繼承登記，另被告鄭中文、鄭少語應就繼承被繼承人鄭秋芳附表編號⒈所示之地上權辦理繼承登記後，與被告鄭清癸均將該地上權塗銷；備位聲明：請判決上開被告就原告所有404-39地號土地上之如附表編號⒈、⒉之地上權存續期間為3年、㈡被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、張翊琁、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟，應就繼承被繼承人陳標附表編號⒊所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權塗銷、㈢被告陳弘庸、陳邱美津、陳振欽、陳振旺、陳振斌、陳香君、陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正，應就繼承被繼承人陳金合附表編號⒋所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權塗銷、㈣被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺，應就繼承被繼承人陳明峯附表編號⒌所示之地上權辦理繼承登記後，與被告吳盧雪、鄭程文將該地上權塗銷、㈤被告吳盧雪、鄭程文、陳是諺應將附表編號⒍所示之地上權塗銷（卷四第597至598頁、卷五第397頁，依本判決附表編號略予調整），則原告既係因附表編號⒈至⒌所示之部分地上權人死亡，而追加渠等繼承人應先行就該等地上權辦理繼承登記之聲明，另就附表編號⒈所示404-39地號土地上之地上權，追加備位聲請請求酌定地上權存續期間為3年，經核與原訴之請求基礎事實同一，且證據資料均得予以援用，依前所述，其訴之變更、追加自屬合法，應予准許。
三、除被告鄭文昌（及其代理之被告）、鄭明珠、陳永聰（及其代理之被告）、陳弘正（及其代理之被告）、陳弘道外，其餘被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：民國77年間，分割前404地號土地之所有權人依臺灣新竹地方法院69年度訴字第1330號確定判決辦理分割，將分割前404地號土地分割為404、404-30至404-57地號共29筆土地，而分割前404地號土地上所登記之如附表所示地上權，亦隨同轉載至404-30、404-32、404-33、404-34、404-39、404-41、404-48、404-51、404-56地號土地（下稱系爭9筆土地），其後原告羅炳煌取得404-32、404-39、404-56（應有部分30/432）地號土地，另原告羅杏芳取得404-30（應有部分7/8）、404-33（應有部分7/8）、404-34、404-41（應有部分7/8）、404-51、404-56（應有部分6657/43200）地號土地，而原告劉孟恆取得404-48、404-56（應有部分1/108）地號土地所有權，而附表編號⒈、⒉所示之地上權，其中於404-39地號土地上之三合院，房屋外部為土造外敷水泥牆壁，部分土牆露出，外貼門牌為苗栗縣○○鎮○○里0000000000號（另登記於84建號內），惟被告鄭文昌並未實際住於該處，且該三合院係自404-38地號土地修補、增建而來；又附表編號⒊所示之地上權，係登記為福田里21號（另登記於85建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在；再附表編號⒋所示之地上權，係登記為福田里23號（另登記於83建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在；另附表編號⒌、⒍所示之地上權，係登記為福田里11號（另登記於95建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在，則系爭9筆土地上現無地上權所建或所保存之建物存在，抑或已久無人居住使用，故附表所示地上權設定目的已不存在，爰依民法第833條之1之規定，請求附表編號⒈至⒌所示之地上權人繼承人辦理繼承登記，並終止附表所示地上權後塗銷等語，又縱使本院認定404-39地號土地上房上尚堪使用，亦請本院定存續期間為3至5年後終止等語。並聲明：如上開所示。
二、被告則以：㈠被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭中文、鄭少語
：我們家福田22號建物還在土地上，部分有辦理保存登記，且房屋現況保存良好，鄭文昌跟鄭清癸打算退休後回去住，地上權設定之目的仍存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至18頁、卷四第233至237頁、卷五第39
3頁）。㈡被告鄭明珠：附圖一、二編號E所示之三合院外觀、構造、
內部結構及屋內陳設，具有水電、房間、廚具、衛浴，可供一般人居家生活使用，非無經濟價值，且曾為被告鄭文昌、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠一家居住，現況為招租中，並曾將三合院出租他人居住，渠等返鄉探親訪友時亦可短暫居住，是原告請求塗銷地上權，礙無理由；又該三合院之使用機能尚稱完善，應得繼續使用20年以上，原告請求定存續期間
3至5年實屬過短，並不足採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（卷五第409至431頁）。
㈢被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、
陳永聰：陳標還有福田20號建物在土地上，現在在使用，房子好好的，過年過節都回去住在裡面，陳標的房子不是通道，有前、門管制，我們暫時不回來住是我們的自由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至18頁、卷四第
45、47頁、卷五第391至393頁）。㈣原被告張佳雄（死亡前）、被告劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、
張翊琁、張姿苡、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根：我不清楚狀況等語，並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至19頁）；又被告張晏芳、張滿妹、張家芯：建物還在那邊，目前是我表哥 陳文曲 在使用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第135頁）。
㈤被告陳弘正及其代理之12人：被告及先父陳金合世居之福田
23號房屋，使用範圍包括404-40、404-41地號土地，現況房屋仍存在，且被告每一至二個月均會返回檢視屋況，並有計畫退休返鄉整修定居，仍有使用該房屋之必要，故該地上權仍有存續之必要，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷一第313至315頁、卷三第235至
239頁、第271至273頁、卷四第120至122頁）。㈥被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺：陳明峯還
有建物在土地上，但目前沒有門牌等語，並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至19頁）。
㈦被告吳盧雪：我是向訴外人 陳朝能 購得建物及地上權，建物
是苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00號，建號95號遭他人拆除且種樹等語，並聲明：原告之訴駁回、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行（卷三第134至135頁、第240至24
1頁）。㈧其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告確實分屬系爭9筆土地之單獨所有權人或共有人，而系
爭9筆土地確實係分割自原404地號土地，其上分別設定附表編號⒈至⒍所示之地上權等情，此有土地登記公務用謄本10份（卷五第136至176頁、第186至262頁）在卷可稽，堪予認定。
㈡復按因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其
物權，但為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可（最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照）。經查，附表編號⒈至⒌所示地上權人鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯業已死亡，而上開被告分屬渠等之繼承人（詳見當事人欄之標註），均未拋棄繼承，此有原告陳報之繼承系統表、手抄戶籍資料、戶籍謄本（卷一第
164至263頁）為證，是原告起訴被告，當事人即屬適格，先予敘明。又原告係於地上權人鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯死亡後方提起本訴請求塗銷附表編號⒈至⒌所示之地上權，是被告既已繼承該等地上權，依上所述，須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應分別就附表編號⒈至⒌所示地上權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。
㈢再按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1規定甚明。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號判決意旨參照）。經查：
⒈就附表編號⒈、⒉所示之地上權：
⑴附表編號⒈、⒉所示之地上權係於39年5月10日設定（其中
一部於94年5月25日經繼承），且係為建築房屋而設定，此有系爭9筆土地之土地登記公務用謄本各1份（卷五第146至176頁、第186至262頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵另經本院至現場履勘系爭9筆土地（卷四第431至436頁）
，404-30地號土地上僅有部分鋪設水泥，無建物存在；404-32地號土地上有附圖一編號A所示建物，門牌號碼為福田29號，原告羅炳煌主張為其所有；404-33地號土地上有附圖一編號B所示建物，無門牌號碼，原告羅炳煌主張為其所有及使用；404-34地號土地上有附圖一編號C所示建物，門牌號碼為福田24-1號，原告主張該屋為訴外人 陳春福 所有；404-39地號土地上有附圖一編號E所示建物，門牌號碼為福田22號，該建物為泥造、磚造、部分水泥造之一層樓建物，該屋內部設有房間、擺放桌椅空間、水電供應正常、浴室牆壁及磁磚有部分裂痕、廚房樑柱有裂痕、有瓦斯爐、刀具及熱水器但無瓦斯桶、日曆停留於2016年11月12、13日，被告鄭文昌主張為 鄭文龍 之繼承人所有；404-41地號土地上則有附圖一編號I、J、K、L、M、N所示之磚牆、土牆、石頭及泥造矮牆、石頭及泥造土牆、底部金屬架之水塔，原被告陳金合之繼承人主張為其所有；404-48地號土地上則有附圖一編號F所示建物，門牌號碼為福田26號，原告羅炳煌主張為其所有；404-51地號土地上有附圖一編號H所示鐵皮屋及編號O所示倒塌之磚造矮牆，原告羅炳煌主張為其占有及使用；404-56地號土地上有附圖一編號D所示之部分鐵皮屋簷棚架、部分一樓平房，門牌號碼為福田20號，進入該平房後有放置部分雜物，其上有木頭樑柱，穿過該平房後為一空廣場，另有附圖一編號G所示建物，門牌號碼為福田25號。
⑶則本院審酌附表編號⒈、⒉所示之地上權，既係以建築房屋
為目的，然經本院至現場履勘後，系爭9筆土地中僅有404-39地號土地上蓋有被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠、鄭中文、鄭少語抗辯為渠等繼承之福田22號建物，從而404-30、404-32、404-33、404-34、404-41、404-
48、404-51、404-56地號土地上既無地上權人鄭金龍、鄭秋芳、鄭清癸所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833條之1之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告1至7塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⑷又原告請求終止附表編號⒈、⒉中就404-39地號土地上所設
定之地上權部分，經本院勘驗後該筆土地上仍蓋有泥造、磚造、部分水泥造之一層樓建物，內部設有房間、擺放桌椅空間，水電供應正常，牆壁雖有龜裂但仍屬牢固，且經本院再次囑託苗栗縣通霄地政事務所測量後，該筆土地上所蓋建物，其範圍乃包括404-57、404-38地號土地（如附圖二編號E所示），足認該部分地上權設定之建築房屋之目的仍然存在，是原告以先位請求終止該部分地上權，並塗銷該部分地上權登記，即屬無據，應予駁回，本院即應就原告此部分備位聲明予以審理。
⑸再就404-39地號土地上所設定之地上權，其上雖蓋有附圖一
編號E所示之建物，然就該部分地上權，自39年5月10日設定時起，迄今業已存續長達69年，然未約定地租；又404-39地號土地面積為137平方公尺，108年1月之公告土地現值為每平方公尺5,800元，是該筆土地之公告現值為794,600元，此有該筆土地公務用謄本1份（卷五第186頁）在卷可證；而被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠、鄭中文、鄭少語既自承：福田22號建物先前有出租，現在亦招租中，目前不定時有人回去看一下，鄭文昌跟鄭清癸打算退休後回去整修居住等語（卷五第393頁），且經本院囑託苗栗縣警察局通霄分局至福田22號建物訪查，該局山腳派出所員警亦回覆其於107年9月16日至該處訪查，該地點無人居住，且被告鄭文昌亦未住於該處，此亦有職務報告及檢附之照片3張（卷四第275至277頁）存卷可參。則本院審酌該部分地上權存續期間已長達69年，然未約定地租，顯與該筆土地之公告現值不相當，嚴重影響原告使用該筆土地之權能；而被告鄭文昌等人先前既係將福田22號建物出租他人，並未供自住使用，且目前亦係招租中，未有人居住於其內，又經本院履勘後，該屋內雖有水電，但無設置瓦斯，日曆亦停留於2016年，亦無設置祖先牌位供祭拜，足認該屋之使用率不高，亦非他人賴以遮風避雨之住處或被告鄭文昌等人祭祀用建物；況經本院調取福田22號建物之稅籍資料（卷五第
118至122頁），該屋係土竹造（純土造），自35年1月起課房屋稅，經折舊72年後，房屋現值僅餘1,900元，參酌行政院財政部所公布之固定資產耐用年限表，住宅用木造房屋之耐用年限為10年，是該屋經本院履勘後，主體雖仍屬穩固，惟其剩餘價值甚低。是綜合考量該筆土地所有權人使用之權能、地上權人使用之目的、使用現況、建物現值，兼衡福田22號建物除建築於404-39地號土地外，亦有部分建於404-
57、404-38地號土地（附圖二編號E所示建物），原告備位請求本院定該部分地上權存續時間為有理由，爰酌定該部分地上權存續期間為3年，供被告鄭文昌等人妥為規劃福田22號建物後續之利用方式。
⒉就附表編號⒊所示之地上權：
⑴附表編號⒊所示之地上權係於39年5月10日設定，且係為建
築房屋而設定，此有系爭9筆土地之土地登記公務用謄本各
1份（卷五第146至176頁、第186至262頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵而經本院至現場履勘後，系爭9筆土地中僅有404-56地號土
地上蓋有地上權人陳標之繼承人抗辯為渠等繼承之福田20號建物，從而404-30、404-32、404-33、404-34、404-39、404-41、404-48、404-51地號土地上既無地上權人陳標所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833條之1之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告8至38塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⑶另就404-56地號土地上所設定之地上權，自39年5月10日設
定時起，迄今業已存續長達69年，然未約定地租；又404-56地號土地面積為498平方公尺，108年1月之公告土地現值為每平方公尺5,800元，是該筆土地之公告現值為2,888,40
0元，此有該筆土地公務用謄本1份（卷五第218頁）在卷可證；而被告陳永聰亦自承：目前房屋無人使用，過年過節親戚會聚在房子這邊聚餐辦桌等語（卷五第395頁），而該處所建築之附圖一編號D所示部分鐵皮屋簷棚架、部分一樓平房，經本院履勘後，鐵皮屋簷棚架部分僅有供擺放雜物及停放車輛，而一樓平房部分，係屬外牆土造、內部木造之建物，內部僅有擺放雜物，並無供人居住之設施，此亦有本院履勘拍攝照片10張（卷四第500至505頁）存卷可證，再經本院囑託苗栗縣警察局通霄分局至福田20號建物訪查，該局山腳派出所員警亦回覆其於108年2月17日至該處訪查，該地點無人居住，且堆放雜物，詢問鄰居也表示該處長久無人居住，此亦有職務報告及檢附之照片3張（卷四第335至33
7頁）存卷可參。則本院審酌該部分地上權存續期間已長達69年，然未約定地租，顯與該筆土地之公告現值不相當，嚴重影響原告使用該筆土地之權能；而404-56地號土地上雖有部分建築房屋，然該福田20號建物久未供人使用，亦無設置祖先牌位供祭拜，亦非他人賴以遮風避雨之住處；又參酌行政院財政部所公布之固定資產耐用年限表，住宅用木造房屋之耐用年限為10年，是該屋經本院履勘後，主體雖仍屬穩固，惟其剩餘價值甚低。經綜合考量該筆土地所有權人使用之權能、地上權人使用之目的、使用現況、建物現值後，該部分地上權雖仍保有建築房屋之部分目的，然所建築之房屋價值甚低，且久無人居住使用，難認有存續之必要，是原告請求終止該部分地上權，並命被告8至38塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⒊就附表編號⒋所示之地上權：
⑴附表編號⒋所示之地上權係於39年10月6日設定，且係為建
築房屋而設定，此有系爭9筆土地之土地登記公務用謄本各
1份（卷五第146至176頁、第186至262頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵而經本院至現場履勘後，系爭9筆土地中僅有404-41地號土
地上留有附圖一編號I、J、K、L、M、N所示之磚牆、土牆、石頭及泥造矮牆、石頭及泥造土牆、底部金屬架之水塔，則該處留存之磚、土牆等地上物既不具有供遮風避雨居住之功能，已失其房屋之性質，且被告陳弘道、陳弘正亦自承：目前房屋無人使用居住，日後打算整修居住等語（卷五第395頁），從而系爭9筆土地上既無地上權人陳金合所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833條之1之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告39至51塗銷附表編號⒋所示地上權登記，即屬有據，應予准許。
⒋就附表編號⒌、⒍所示之地上權：
⑴附表編號⒌、⒍所示之地上權均係於41年12月22日設定（其
中一部於92年11月26日經繼承），此有系爭9筆土地之土地登記公務用謄本各1份（卷五第146至176頁、第186至26
2頁）在卷可稽，堪予認定。又該等地上權係自訴外人陳朝能輾轉讓與或贈與予被告吳盧雪、訴外人陳明峯，而訴外人陳朝能亦有將福田11號建物之所有權移轉予被告吳盧雪，此有土地、建物登記簿各1份（卷一第93頁、第128至131頁）存卷可參，足認此部分地上權設定之目的，亦係供建築房屋之用。
⑵然經本院至現場履勘後，系爭9筆土地上並無福田11號建物
，地上權人被告吳盧雪等人亦未主張該等土地上有渠等之建物存續，被告吳盧雪亦自承：我是向訴外人陳朝能購得建物及地上權，建物是福田11號，建號95號遭他人拆除且種樹等語（卷三第134至135頁），從而系爭9筆土地上既無地上權人吳盧雪等人所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且該等地上權存續時間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第83
3條之1之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告52至58分別塗銷附表編號⒌、⒍所示地上權登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上，原告請求部分被告應分別就附表編號⒈至⒌所示地上權辦理繼承登記，符合法律規定，應予准許；又原告請求終止附表編號⒈至⒍所示之地上權，並命被告分別塗銷該等地上權，除就404-39地號土地部分，因建築房屋目的仍然存在，故其先位請求無理由，備位請求定該部分地上權存續期間為有理由外，其餘均屬有據，亦應准許。至被告鄭明珠、吳盧雪雖聲明如受不利判決，願供擔保免為假執行，然本件原告既未聲請為假執行之宣告，亦無依職權宣告假執行規定之適用，故被告鄭明珠、吳盧雪此部分之聲請應屬誤會，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原告勝訴之因，係民法第833條之1於99年2月3日新增規定之故，且終止附表編號⒈至⒍所示地上權或定404-39地號土地上地上權存續期間之結果，純屬利於原告。本院斟酌上開情形，認本件原告勝訴部分之訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1之法理及同法第85條第1項前段之規定，命由原告平均負擔；至原告敗訴部分，依同法第78條、第85條第1項前段之規定，本應由原告平均負擔該部分訴訟費用，併此敘明。
中華民國108年8月27日
民事第一庭法官劉奕榔以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官賴柏仲中華民國108年8月27日【附表】┌─┬──────┬──────────────┬────┬──┬────┬─────────────┐│編│登記日期│土地地號（以下均係苗栗縣苑裡│登記│登記│權利範圍│地上權註記││號│登記○號○鎮○○段）│權利人│原因│││├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒈│39年5月10日│404-30、404-32、404-33、404│鄭金龍、│設定│鄭金龍、│存續期間：無限期│││苑裡字第0004│-34、404-39、404-41、404-48│鄭秋芳、││鄭秋芳、│地租：無│││50號│、404-51、404-56│鄭清癸││鄭清癸│一般註記事項：建築房屋；主│││││││公同共有│登記之1之1、1之3、1至│││││││壹部壹玖│之4、1之5公同共有； 依苗 │││││││零坪│栗縣政府98年3月17日府地籍│├─┼──────┤├────┼──┤│字第09800420732號公告屬地││⒉│94年5月25日││鄭金龍│繼承││籍清理清查辦法第3條第7款│││通苑資字第02│││││之土地│││3581號││││││├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒊│39年5月10日│404-30、404-32、404-33、404│陳標│設定│陳標單獨│存續期間：無限期│││苑裡字第0004│-34、404-39、404-41、404-48│││壹部貳零│地租：無│││53號│、404-51、404-56│││坪│一般註記事項：建築房屋；依││││││││苗栗縣政府98年3月17日府地││││││││籍字第09800420732號公告屬││││││││地籍清理清查辦法第3條第7││││││││款之土地│├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒋│39年10月6日│404-30、404-32、404-33、404│陳金合│設定│陳金合單│存續期間：無限期│││苑裡字第0008│-34、404-39、404-41、404-48│││獨99.17│地租：無│││25號│、404-51、404-56│││平方公尺│一般註記事項：建築房屋；依││││││││苗栗縣政府98年3月17日府地││││││││籍字第09800420732號公告屬││││││││地籍清理清查辦法第3條第7││││││││款之土地│├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒌│41年12月22日│404-30、404-39、404-41│吳盧雪、│設定│吳盧雪、│存續期間：無限期│││苑裡字第0009││陳明峯、││陳明峯、│地租：無│││01號││鄭程文││鄭程文公│一般註記事項：主登記4之1│││││││同共有壹│、4之2、4之3公同共有│││││││部八拾坪││├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒍│41年12月22日│404-32、404-33、404-34、404│吳盧雪、│設定│吳盧雪、│存續期間：無限期│││苑裡字第0009│-48、404-51、404-56│鄭程文、││鄭程文、│地租：無│││01號││││陳建隆│一般註記事項：主登記4之1│││││││公同共有│、4之3、4之4公同共有│││││││壹部捌零││││││││坪│││├──────┤├────┼──┤││││92年11月26日││陳建隆│分割│││││通苑資字第06│││繼承│││││7731號││││││└─┴──────┴──────────────┴────┴──┴────┴─────────────┘