裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1437號刑事判決
裁判日期：民國94年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1437號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24808號），本院判決如下：
主文丙○○引誘他人施用第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳小包（壹包驗後毛重零點陸公克，壹包驗後毛重壹點伍公克），均沒收銷燬。
事實
一、丙○○前因有施用俗稱「紅豆、一粒眠」之第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之習慣，其經由電腦網路，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿呆 」之男子購買「紅豆」時，因「阿呆」表示願以每顆新台幣（下同）10元代價出售「紅豆」，惟須代為尋人試用其所交付之安非他命，以覓得願為其販賣毒品之人，丙○○為以上開價格購買「紅豆」，乃於民國93年11月11或12日間，在高雄市○○路及三多路口附近某便利超商向「阿呆」買入「紅豆」時，持有「阿呆」同時交付重量不明之甲基安非他命2包（除為轉讓予甲○○而持有之甲基安非他命外，其餘持有第二級毒品之犯行應不另為免訴之諭知，詳理由四）。丙○○明知甲基安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法轉讓、引誘他人施用等，竟於93年11月30日晚上11時許，駕駛ZV—4431車號自小客車，搭載友人甲○○行經高雄市○○路上某處時，基於引誘並轉讓甲基安非他命予甲○○施用之犯意，自其背袋內翻找取出分裝後之上開甲基安非他命2小包，向甲○○稱：這個東西不錯玩，吃了精神會很好等語，而引誘甲○○施用，並進而轉讓予甲○○以口服方式施用（甲○○施用安非他命部分，另經檢察官聲請觀察勒戒）。嗣於同日晚間11時45分許，其2人行經高雄市○○區○○路與建國路口時，因紅燈違規右轉，經警盤詰，而同意搜索，為警當場在甲○○右褲袋內扣得甲基安非他命2小包（1包驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克，1包驗前毛重1.6公克，驗後毛重1.5公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。本件證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，乃經其具結所為之證詞，並無證據證明有何顯不可信之情況，自得作為證據。
㈡再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；此
在法院或檢察官囑託醫院、學校或其它相關之機關、團體為鑑定時亦有準用，刑事訴訟法第206條第1項及第208條第
1項定有明文。是以法院或檢察官囑託鑑定機關出具之書面報告，固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條第1項中段之規定，仍得作為證據。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2月1日出具之報告編號0000-000、675號檢驗報告
2份係檢察官囑託該醫院所為鑑定之書面報告。觀諸上開規定，自可以之為證據。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。卷附高雄市政府警察局苓雅分局委驗之高雄市立凱旋醫院93年12月20日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告，業經當事人於本院審判程序中同意作為證據（見本院94年10月12日審判筆錄頁8），且本院審酌上開報告係專業醫院以科學儀器所為，其相關當事人之姓名於鑑定過程中亦以代號方式隱匿，並無遭外力影響判斷之情形，作為本案證據，自屬適當，先予敘明。
二、認定被告犯行所憑之證據及論斷：訊據被告丙○○固坦承有於上揭時地轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實，此核與證人甲○○到庭證述情節大致相符，而甲○○為警查獲之白色晶體2小包（1包驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克，1包驗前毛重1.6公克，驗後毛重1.5公克），經送鑑定，亦確屬甲基安非他命無誤，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2月1日出具之報告編號0000-000、675號檢驗報告在卷可憑，被告此部分轉讓第二級毒品安非他命之自白與事實相符，堪予認定。惟被告則矢口否認有何引誘他人施用甲基安非他命之犯行，辯稱：係甲○○主動跟我要，我才拿給他的，而甲○○本有施用安非他命之習慣，不可能不知道云云。經查：
㈠被告上開引誘甲○○施用甲基安非他命之事實，迭據證人甲
○○於檢察官偵查中及本院審理中具結作證，堅指不移。甲○○於檢察官偵查中證稱：「（問：丙○○有給你安？）是」、「（問：何時地給你？）在車子。當時在高雄市○○路上」、「（問：確實是他先告訴你吃後精神會很好，然後他就拿給你？）是」、「（問：不是你先跟他要？）我當時見他在翻袋子，我見到問他是什麼，他說這吃了精神會很好，他就拿給我」（見偵卷頁25）；於本院審判中證稱：「（問：你用的毒品是你向被告要的或是他主動給你的），是他主動拿出來給我的，他說這個吃了精神會很好」（見本院卷頁74）等語。而證人甲○○並證稱：「我沒有認識被告前有施用Ｋ他命，但之前沒有施用過安非他命」等語（見本院卷頁103）。參以被告已坦承伊持有之甲基安非他命，曾經「阿呆」告知可供人試用之事實（本院卷頁108），衡情當會起意供予他人施用，足認被告上開辯解，應係避重就輕之詞，尚難採信。
㈡證人甲○○固於本院審理中改證稱：被告係於93年11月29
日即本件被查獲之前1日在其民生路住處提供上開甲基安非他命云云，惟此為被告所否認，堅稱伊係於93年11月30日晚上11時許駕車在高雄市○○路上轉讓上開安非他命予甲○○。本院衡以被告所稱時地，與證人甲○○於警詢（此警詢筆錄係作為彈劾證據用，無傳聞法則之適用）、偵查中證述相合，此當係證人於事發時間相隔過久，記憶不清所致，仍應以其前於偵查中之證述為可採。而證人已明確指證被告引誘及轉讓安非他命之主要情節，則其對被告犯行之時地之證詞，先後固有岐異，仍無礙於被告本件犯行之認定。
㈢證人甲○○雖另證稱，被告有受託代為處理修車事宜而收受
其40,000元，惟因遭警扣押未還；另被告於本案檢察官初訊諭知交保時，亦向其借用30,000元保證金，亦未獲償還等語，其二人有金錢往來之情形。惟上開40,000元既係因本案遭警扣押，即非被告蓄意未還，反而證人於被告經檢察官初訊時，既願代為籌集保證金，足認其與被告關係密切，並無怨隙，自無設詞誣陷之理，益證其於本案之證詞堪以採信。
㈣再證人甲○○於本件查獲前並無施用毒品之前科，僅於本件
查獲後，經警採尿送驗呈甲基安非他命陽性及ＭＤＭＡ陽性反應，始於94年1月31日經本院以94年度毒聲字第271號裁定送觀察勒戒，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、及本次尿液送驗後之高雄市立凱旋醫院93年12月20日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告影本及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各一紙在卷可憑，亦可證甲○○所證伊前未曾施用安非他命屬實。自得認其原無施用安非他命之意，此次施用安非他命係受被告引誘所致。
㈤綜上所述，本件被告引誘證人甲○○施用第二級毒品安非他命進而轉讓之事實明確，其犯行堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品，被告自不詳姓名年籍綽號「阿呆」之成年男子取得甲基安非他命，再以提神為由引誘其他無施用之意之人施用並轉讓之犯行，係違反毒品危害防制條例第7條第2項之引誘他人施用第二級毒品罪（被告因無要求甲○○販賣毒品之行為，僅單純提供施用而已，已經甲○○證明，尚不構成幫助販賣毒品罪）。被告轉讓之第二級毒品尚未逾行政院發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定淨重10公克以上之標準，尚不須依毒品危害防制條例第8條第4項規定加重其刑。被告所犯持有（指被告所轉讓在甲○○身上查獲之2小包安非他命部分）、轉讓第二級毒品之低度行為，均被引誘他人施用第二級毒品之高度行為所吸收，自不再另論持有、轉讓罪。公訴意旨雖認被告所犯引誘他人施用第二級毒品罪與轉讓第二級毒品罪，應論以牽連犯，從一重引誘他人施用毒品罪處斷。惟引誘他人施用毒品，只須挑起他人施用毒品之意已足，未必以轉讓毒品為方法，且轉讓毒品亦非引誘他人施用毒品之當然結果，自難認有牽連關係，而只具有犯罪之階段關係而已，仍應論以吸收犯，公訴意旨對此尚有誤會。爰審酌被告明知毒品之成癮性，猶引誘他人施用第二級毒品，非但可能對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，惟念及被告坦承部分行為，其轉讓數量非多，且年輕識淺，未能深知上開行為之嚴重性等一切情狀，量處如主文所示之刑；扣案在甲○○身上查獲之甲基安非他命2小包（1包驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克，1包驗前毛重1.6公克，驗後毛重1.5公克），除鑑析用罄之安非他命堪認已滅失，無從諭知沒收銷燬外，餘均不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18第1項前段諭知沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以，被告於不詳時日（經被告供明應為93年11月11或12日，見偵卷頁10）在高雄市○○路上某處超商，向「阿呆」購得「紅豆」70顆，並依約取得甲基安非他命2小包、大麻煙草1小包等物，竟為為「阿呆」覓得願幫助出售毒品之人，將上開自「阿呆」處取得之甲基安非他命、大麻、愷他命，一併基於轉讓及引誘他人施用之意思而持有，嗣於
93年11月30日經警方其背袋內扣得甲基安非他命2小包（驗前毛重5.3公克，驗後毛重5.2公克）、大麻煙草1包（煙草淨重1.40公克，空包裝重0.43公克），而認被告另涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（因本件被告並無要求甲○○代為販賣毒品之行為，公訴人未起訴其有幫助販賣毒品之犯行）。然按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，且此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪均有其適用，連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。經查，被告甫於93年11月28日晚上11時50分許在高雄市○○區○○○路○○號前，經警查獲持有第二級毒品安非他命，所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，業經本院於94年3月14日以94年度雄簡字第1020號判處有期徒刑2月，如易科罰金以300元折算1日，該案因未經宣示於94年3月30日送達被告而發生效力，並於94年4月11日確定，業經本院依職權調取該卷核閱無誤。被告於該確定判決認定之持有第二級毒品時間與本件起訴被告自93年11月11、12日起至同年11月30日止持有第二級毒品之時間重疊，且所犯又係構成要件相同之行為，且均屬自「阿呆」處取得之第二級毒品，自屬實質上一罪之同一持有行為，依上開說明，此部分起訴之事實應為該確定判決效力所及，本應就此部分為免訴之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開論罪之引誘他人施用第二級毒品部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。至於被告本案因引誘甲○○施用並轉讓安非他命
2小包所涉之持有第二級毒品犯行部分，因係被告基於引誘他人施用及轉讓毒品犯意而為之持有犯行，顯係上開單純持有第二級毒品犯行外另行起意，不能為前案確定判決效力所及，仍應依法論處，附此敘明。
五、至於扣案在丙○○身上查獲之第二級毒品甲基安非他命2小包、大麻煙草1包、第三級毒品愷他命15小包等物，本院就其此部分持有第二級毒品之犯行，已不另為免訴之諭知，惟檢察官既聲請宣告沒收銷燬，仍應另以裁定依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而第三級毒品愷他命，亦屬違禁物，因與本案論罪科刑部分無涉，惟檢察官已聲請宣告沒收，另應以裁定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第7條第2項、第18條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年10月26日
刑事第十四庭審判長法官蔡廣昇
法官紀凱峰法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月26日
書記官趙美玲附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第7條第2項引誘他人施用第二級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。