最高法院88年度台非字第47號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台非字第47號刑事判決

裁判日期：民國88年02月04日

裁判案由：恐嚇

最高法院刑事判決八十八年度台非字第四七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告恐嚇案件，對於台灣台東地方法院中華民國八十六年十一月二十日第一審確定判決(八十六年度易字第一○三九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一一九七號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，當然為違背法令。又受二年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第七十四條第一款所明定。本件被告甲○○前於民國八十五年十月間，因妨害自由等案件，經台灣板橋地方法院於八十六年五月三十日、八十六年度訴字第八六二號判決，判處有期徒刑七月、緩刑三年確定，尚在緩刑期中。復於八十六年十一月二十日因恐嚇案件，經台灣台東地方法院以八十六年度易字第一○三號判決判處如前開主文所示之刑，並宣告緩刑二年，則後之台灣台東地方法院宣告緩刑部分之判決，依首開規定，即屬當然違背法令，因業已確定，合應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令之宣告緩刑部分判決撤銷，以資糾正。」本院按對被告宣告緩刑，須被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而現受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並認為以暫不執行為適當者，始得為之，刑法第七十四條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至於是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前於八十五年十月間犯妨害自由等罪，經台灣板橋地方法院於八十六年五月三十日以八十六年度訴字第八六二號判決應執行有期徒刑七月，緩刑三年確定。緩刑期中，被告又因八十五年十一月間犯恐嚇罪，經台灣台東地方法院於八十六年十一月二十日以八十六年度易字第一○三九號判處罰金三千元，如易服勞役以三百元折算一日，緩刑二年確定，有該二案卷可稽。本件（後案)判決時，被告既曾受有期徒刑之宣告確定，依前開說明，自無再予宣告緩刑之餘地。乃原判決竟為緩刑二年之諭知，其適用法則顯有違誤。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日