裁判字號：最高行政法院94年判字第971號判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：藥事法
最高行政法院判決
94年度判字第00971號上訴人臺中市政府代表人甲○○訴訟代理人 郭林勇 律師
林世華 律師 成介之 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林志忠 律師
賴浩敏 律師 黃三榮 律師上列當事人間因藥事法事件，上訴人對於中華民國92年12月10日臺中高等行政法院92年度簡字第134號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、本件經原審依簡易訴訟程序判決，因涉及醫師之藥品調劑權爭議，及醫師非依藥事法第102條規定為藥品調劑，得否按違反同法第37條第2項規定處罰，原判決與高雄高等行政法院（92年度簡字第300號）判決所採正反見解之歧異，其法律見解具有原則性，上訴人提起上訴，應予許可，先予敍明。
二、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人係 宗達 內科診所負責醫師兼管制藥品管理人。上訴人以查獲被上訴人未聘用藥師調劑，逕自調劑管制藥品LorametTab.及EurodinTab.與病患，認為違反藥事法第102條規定，應按違反同法第37條第2項規定處理，遂依同法第92條第1項科處被上訴人罰鍰新台幣3萬元。然而被上訴人僅交付藥品，為醫師法第14條所允許，上訴人引用行政院衛生署訂頒之行政規則—優良藥品調劑作業規範，認屬調劑行為而被上訴人不得為之，增加法律所無之限制，且以命令牴觸法律，違法違憲。又違反藥事法第102條規定，法無處罰明文，上訴人依行政院衛生署86年7月30日衛署藥字第86016844號函釋，以違反藥事法第37條第2項規定處罰，違反法律保留原則。原處分顯然違法，訴願決定予以維持，亦屬違法，侵害被上訴人之權益等等，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、上訴人則以：台中市係87年3月10日起為公告列屬應實施醫藥分業之地區。醫師依藥師法第102條第2項規定，除無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外，應釋出處方箋或聘請藥事人員調劑。又依醫師法第11條、第14條立法當時，確有賦予醫師調劑權之原意，惟因醫藥分業政策之實施，現行藥事法第102條第2項已限縮醫師之調劑權。被上訴人未具藥師或藥劑生資格，並無上述除外規定之情形，無調劑權而調劑藥品，違法事實明確，上訴人對被上訴人裁處罰鍰，並無違誤等語，作為抗辯。
四、原審以：
（一）被上訴人係台中市宗達內兒科診所負責醫師，緣行政院衛生署管制藥品管理局會同台中市衛生局於92年3月6日前往被上訴人開設之診所查核，發現被上訴人並未聘用藥事人員執業，而診所之藥品，均由被上訴人親自調劑。上訴人遂依藥事法第102條、第37條、第92條及行政院衛生署86年7月30日衛署藥字第86016844號函，科處被上訴人罰鍰新台幣3萬元。
（二）按藥事法第37條固規定：「藥品之調劑，應具有調劑之處所及設備。前項調劑應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」惟同法第102條亦規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方親自為藥品之調劑。全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」是依藥事法第102條第1項規定，醫師在一定條件之下，原得為藥品之調劑。惟上述有關「調劑」之意涵，藥事法及藥師法及其施行細則均未明文規定。
（三）依藥事法施行細則第20條第2項規定：「執行藥品調劑業務，應符合中央衛生主管機關訂定之優良藥品調劑作業規範。」行政院衛生署據此訂定優良藥品調劑作業規範，於第2條就調劑定義為「本規範所稱調劑，係指藥師、藥劑生從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為。」該作業規範之訂定，並非依據法律之授權，係依據法規命令為之，違反授權明確性原則。且該作業規範第2條就調劑所為定義，係指「本規範所稱調劑」，有其適用上之限制，尚難以之擴張範圍適用於藥事法或藥師法所指之調劑。訴願決定引據該作業規範第2條「調劑」之定義，作為解釋藥事法第102條、第37條所規定之「調劑」，擴張其範圍，自有未妥。
（四）台中市自87年3月10日起經衛生主管機關公告列屬應實施醫藥分業之地區，該診所即應由藥事人員執行藥品調劑業務。惟藥事法第102條係89年4月26日修正公布，在其後修正公布之醫師法第14條規定：「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、執業醫療機構名稱與地點及交付年、月、日。」可見醫師對於診治之病人為藥劑之交付，為法之所許，本件被上訴人將LorametTab.及EurodinTab.製劑交給病患，依醫師法第14條規定，為其應盡義務。上訴人將醫師法第14條之規定限定於醫師診療時急迫用藥需要，顯然屬於限縮解釋。
（五）藥事法第37條第2項規定，藥品之調劑應由藥師為之。惟依同法第102條第1項規定，醫師原得為藥品之調劑，僅因第2項規定，其調劑權受有限制而已。醫師依其專業素養及調劑之設備而得為藥品之調劑，因受藥事法第102條第2項之限制後，仍為調劑之行為，與醫師、藥事人員以外之人所為藥品之調劑，對病患健康之維護及所生危害之可能性，不可等量齊觀。故如將上開醫師對於藥品之調劑與醫師、藥事人員以外之人對於藥品之調劑，均認違背藥事法第37條第2項規定，不分軒輊，同應受同法第92條第1項行政罰處分，是否符合立法之原意，不無疑問。本件被上訴人將藥劑交付予病患，依醫師法第14條規定尚無不可，上訴人對被上訴人為罰鍰處分，核有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未合等情，因而不經言詞辯論，判決撤銷原處分及訴願決定。
五、本院判斷如下：
（一）按醫師及藥師均具專業證照，各有其執業範圍。醫師治療病人，始自診察，終於投藥，乃必需之過程。其中投藥階段，包括調配藥品，交付服用，固為藥師專業之所在，然而針對病人需要，調配藥品，交付服用，原為醫療行為所必要，亦屬醫師專業所能含括，由醫師任之，並無不可。醫師法及藥師法頒布前之醫師暫行條例（18年1月15日公布），規定醫師施行治療、開給方劑、交付藥劑之義務（第11、14條），及藥師暫行條例（18年1月15日公布），於規定藥師之調劑義務（第11條）外，尚規定醫師得自行調配藥品，以為診療之用，無須請領藥師證書（第24條），即此之故。32年間頒布之醫師法（第10條、13條，56年間修正為第11條、14條，迄今依然）及藥劑師法（第10、33條），承襲未變。59年間制定之藥物藥商管理法，第54條規定藥品調劑應由藥劑師（生）為之，非藥劑師（生）不得為藥品之調劑。但醫師以診療為目的，並具有調劑設備，依自開處方親自調劑者，不在此限。其但書規定，與藥劑師法第33條規定醫師得自行調配藥品之內容相類似。68年間藥劑師法修正為藥師法，因已有藥物藥商管理法第54條規定，乃刪除原藥劑師法第33條之規定。
（二）準據上開規定，醫師在治療病人之目的範圍內，有調劑之權，並無疑義。然而82年間，藥物藥商管理法修正為藥事法，原藥物藥商管理法第54條之內容，移列於第37條規定：「藥品之調劑，應具有調劑之處所及設備。前項調劑，應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。．．．」，及第102條規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。全民健康保險實施2年後，前項規定以在省（市）衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」此時起，醫師調劑權更受限制，必在經公告無藥事人員執業之偏遠地區，或醫療急迫情形下，始於治療病人之目的範圍內，有調劑權。
（三）調劑之定義如何，無法律之明文可據。然而調劑本屬藥事專業用語，法律既未特別界定其概念範圍，得依藥事專業確定之，無須授權。藥事業務中央主管機關行政院衛生署，為執行藥事法關於藥品調劑之管理規定，依藥事法施行細則第20條第2項規定：「執行藥品調劑業務，應符合中央衛生主管機關訂定之優良藥品調劑作業規範」，訂定「優良藥品調劑作業規範」，於第2條規定：「本規範所稱調劑，係指藥師、藥劑生（以下簡稱藥事人員）從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為。」就調劑之定義，雖僅指稱該規範，惟與藥事法有關，其界定調劑之專業概念，在於根據處方，給予藥物之範圍內，與學理上界定調劑之意涵無殊，無違醫師法、藥師法或藥事法之規定。且與93年11月25日發布，依藥事法第37條第1項授權訂定之藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」，亦相符合，堪為藥事法所稱調劑之意涵。原判決未指出藥事法所稱調劑之意涵為如何，逕認為上開規範之調劑定義，將擴張藥事法規定調劑之範圍，法律上之見解尚有未合。
（四）藥事法於82年間修正公布，限縮醫師調劑之範圍，在於貫徹醫藥分業之政策，使醫師於醫療，藥師於藥事，分工合作，服務病人。在此之前，除藥物藥商管理法設有醫師調劑之規定外，醫師法另設有醫師交付藥劑之規定，行政院衛生署86年9月22日衛署藥字第86036459號函，且將醫師交付藥劑之規定，認係當時立法賦予醫師調劑權之依據。醫師交付藥劑之規定，迄醫師法91年1月16日修正公布時，僅作文字修正，仍於第14條規定：「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、執業醫療機構名稱與地點及交付年、月、日。」然而交付藥劑，依上述說明，係調劑行為中之一階段，不能等同於調劑。藥事法於醫師之調劑權，既已有明示規定（102條），自不必猶執醫師法第14條關於醫師交付藥劑之規定，解為醫師調劑權之根據，認為醫師有無限制之調劑權，致與藥事法規定相違反，生醫事法體系矛盾之結論，並阻礙醫藥分業政策之推行。行政院衛生署同上函中，亦認藥事法於82年間修正公布後，醫師調劑權應依藥事法第102條規定限縮。
（五）醫師於藥事法第102條規定之限縮範圍內，得為藥品之調劑，包括交付藥劑，乃當然之理。在此範圍外，醫師雖不得為藥品之調劑，在法無限制下非不可於內部聘用藥師執業而調劑，對外仍由醫師交付藥劑與病人，均有上引醫師法第14條規定之適用。如前所述，交付藥劑應為調劑所含括，是以醫師之調劑權如受限制，縱其處方使用單一製劑或成藥治療者，不待調配即可交付病人使用，仍不得未經藥師調劑，逕依醫師法第14條規定，交付藥劑於病人。否則，以醫師處方用藥，給予單一製劑或成藥者所在多有之情狀，依醫師法第14條為據，認為醫師得不經藥師調劑，逕自交付藥劑與病人，既不合調劑之意涵，又破壞藥事法對於醫師調劑權之限制，且紊亂醫藥分業之政策立法，並非可取。原判決認為醫師不待藥師調劑，得依醫師法第14條規定，對於診治病人交付藥劑，法律上之見解亦有未合。
（六）行為時（下同）藥事法第37條第1項、第2項規定：「藥品之調劑，應具有調劑之處所及設備。前項調劑應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」第92條規定：「違反．．．第37條第2項．．．規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。．．．。」醫師如受藥事法第102條之限制，不得為藥品之調劑，竟然不經藥師調劑，逕將藥品交付診治病人，即屬違反藥事法第37條第2項規定，應依同法第92條規定處罰。行政院衛生署86年7月30日衛署藥字第86016844號函釋：「．．．違反藥事法第102條之規定，應依違反藥事法第37條處理，而依同法第92條規定處罰．．．」，結論即以此故。蓋以藥事法第102條之規定，為醫師調劑權有無之分野，無調劑權而為調劑，即屬違反同法第37條第2項規定，非違反同法第102條之規定，不生違反同法第102條之規定，法無處罰規定之問題。是否違反同法第37條第2項之規定，不因其專業知識之有無而異，一有違反，即應依同法第92條規定處罰。原判決認為醫師具有醫藥專業素養，違反藥事法第37條第2項規定，不得依同法第92條規定處罰，法律上之見解也有未合。
（七）查台中市自87年3月10日起經衛生主管機關公告列屬應實施醫藥分業之地區，應由藥事人員執行藥品調劑業務。被上訴人係台中市宗達內兒科診所負責醫師，於92年3月6日被查獲未聘用藥劑師（生）執業，將LorametT-
ab.及EurodinTab.製劑交給病患等情，為原判決確定之事實。上訴人認為被上訴人所為違反藥事法第37條第
2項規定，依同法第92條處罰鍰新台幣3萬元，參考上述規定與說明，並無不合。上訴人之後駁回申復，訴願決定予以維持，均無不合。原判決以上述不當之法律上見解悉予撤銷訴願決定及原處分，並非適法。上訴意旨指摘為違誤，求予廢棄，為有理由，應廢棄原判決。依原判決確定之事實，參照上開規定與說明，被上訴人在原審之起訴為無理由，已可據以為裁判，本院因自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項，判決如主文。
中華民國94年6月30日
第一庭審判長法官黃綠星
法官陳秀美法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國94年7月1日
書記官邱彰德