裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1398號刑事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一三九八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第四六九一號），臺灣臺中地方法院台中簡易庭認本件不宜以簡易判決處刑，簽移該院刑事庭改用通常程序審理，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年五月二十一日第一審判決（九十年度易字第一四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十九年間曾因違反廢棄物清理法案件，經本院判處有期徒刑一年二月，緩刑二年確定。又意圖營利，自九十年三月二日上午十時三十分許起，提供其坐落台中市北屯區軍功里建功巷二十一之二十六號居處（聲請簡易判決處刑書誤載為台中市北屯區軍和巷六十三號住處），作為賭博場所，並以其所有之樸克牌為賭具，供朋友 張淵峻 、 林文洲 、 賴亮賢 、 賴源杉 、 馬步超 、 賴正仁 等六人賭博財物，其賭博方式係以樸克牌八、九、十、十一、十二、十三：：：等二十八張牌賭「梭哈」，每人各出新台幣（下同）一百元為海底，發兩張牌後開始喊價，每發一張牌喊價一次，如有人要跟牌再發牌，未跟牌者即放棄，發完跟牌後，五張牌比大小，最大者贏得海底所有賭金，乙○○於每把所贏超過五千元時，抽一百元作為抽頭金，超過一萬元時，則抽兩百元抽頭金，依此類推。嗣於九十年三月二日下午五時二十分許，經警在上址當場查獲，並扣得乙○○所有供賭博用之賭具樸克牌二十二副（其中一副為二十八張），乙○○因此共獲取抽頭金四千七百元。
二、案經台中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院台中簡易庭認本件不宜以簡易判決處刑，簽移該院刑事庭改用通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：案發當日伊駕駛剷土機外出為 鄧志峰 做工，在台中市大坑工地剷土，張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、馬步超、賴正仁等六人至伊台中市北屯區軍功里建功巷二十一之二十六號居處賭博之事，伊不知情，更未從中抽頭，係警方查獲後始通知伊到場，因聽信友人說是承認就沒事，才會在警訊時承認犯行云云。
二、惟查：被告乙○○前述意圖營利供給賭博場所之事實，已據其在警訊時供認不諱，其所自白供認之情節，核與證人即現場參與賭博之張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、馬步超、賴正仁等六人於警訊時之供述相符，又有經警查獲之賭具樸克牌二十二副（其中一副為二十八張）扣案佐證，及現場照片四張、台中市警察局第五分局臨檢記錄表一份附卷可稽。而被告於原審坦承有依事實欄所載方式抽頭，僅謂：是朋友來找伊泡茶，自己帶樸克牌來賭博，抽頭金是他們六人要給伊吃飯用的錢云云。被告事後始翻供否認犯行，並舉證人鄧志峰、賴亮賢、馬步超、賴正仁等人到庭附和被告前揭各辯解，無非卸責及迴護之詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪。原審以被告犯行明確，而適用刑法上開法條及第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告為貪圖小利而供給賭博場所，敗壞社會風氣，且犯後飾詞圖卸，不知悔悟，惟念及被告僅供給賭博場所予朋友賭博不到一日即被查獲，犯罪所得部分並用於購買便當供賭客食用，其餘所得不多等一切情狀，判處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之樸克牌二十二副（其中一副為二十八張），係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告於警偵訊時 陳明 在卷，並經賭客林文洲、賴源杉等人於警訊時供述無誤，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。至扣得賭金十萬三千三百元，被告否認為其所有，而賭客張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、馬步超、賴正仁等六人分別於警訊時供稱扣案賭金除五百元為其中五人拿出之海底外，其餘均屬各人所有之賭資，該扣案賭金十萬三千三百元並非被告所有，且非屬被告因本件犯罪所得之財物，而本件被告提供之賭博場所亦非屬公共場所或公眾得出入之場所，故不依刑法第三十八條第一項第二款、第三款或刑法第二百六十六條第二項為沒收之諭知。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當適中，被告否認犯罪，上訴意旨指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨另以：被告於九十年三月二日在台中市北屯區軍功里建功巷二十一之二十六號（聲請簡易判決處刑書誤載為台中市北屯區軍和巷六十三號），聚集張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、馬步超、賴正仁等人賭博財物，其賭博方式係以樸克牌二十八張賭「梭哈」，被告於每把所贏超過五千元時，抽一百元作為抽頭金，超過一萬元時，則抽兩百元抽頭金，因認被告涉有刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。另按所謂意圖營利聚眾賭博，係指聚集不特定之多數人賭博財物而抽頭之謂，其目的在聚眾開賭營利方始相當。訊據被告否認其有意圖營利聚眾賭博之犯行，而證人即現場參與賭博之張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、賴正仁等五人於警訊時分別供稱：伊等是要討論安排材料到工作場所之事，後來因無聊才提議一起賭博等情，顯見參與賭博之張淵峻、林文洲、賴亮賢、賴源杉、賴正仁等人，並非被告「聚集」前來賭博財物，要難遽以意圖營利聚眾賭博論罪，因公訴人認該部分與前開被告論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，該部分無庸另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
六、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官古金男右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國九十年八月八日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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