裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第84號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第八四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十六日台灣台中地方法院八十八年度訴字第一三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為上訴人應將坐落台中市○○段第九八之七四號地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積八平方公尺）土地上建物拆除，並將土地返還被上訴人及共有人、 林振國 、 林進益 、龔 陳月霞 。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與第一審判決相同者予以引用外，補稱：㈠刑事附帶民事訴訟之提起，僅能以犯罪行為侵害私權，致生損害者，始得為之；
即應以侵權行為之損害賠償請求權，作為其訴訟上請求之依據，不當得利返還請求權及所有物返還請求權，與侵權行為損害賠償之請求權間，法律關係既不相同，尚難認係因上訴人犯罪所致之損害，自不得提起刑事附帶民事訴訟。是被上訴人於民國（以下同）八十七年九月二十三日第一審刑事庭進行中具狀對上訴人提起刑事附帶民事訴訟，主張依侵權行為請求權、所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地並回復原狀，復依不當得利訴請上訴人賠償其無權占有之損害，就其中本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權之請求部分，與刑事訴訟法第四百八十七條規定之要件不合，其起訴難謂合法。原審法院未依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，就被上訴人所主張所有物返還請求權、不當得利返還請求權部分，以裁定駁回之，於法未恰。
㈡又座落於台中市○○段第九八之七四地號之系爭土地，本為被上訴人所有，於六
、七十年間，被上訴人將該土地分成數十攤位，租售予攤販，合組東興市場。其中如附圖所示Ｂ部分原為被上訴人將之出售予 林秋雄 ，嗣因法院拍賣，由 張貴美 取得，並於七十八年十月十五日再轉售予上訴人。當時被上訴人租售之攤位係以磚塊及木板隔間，因使用日久後致木板腐壞，上訴人遂在原有基礎上加疊磚塊，未變更被上訴人所區隔之範圍，並使用至今；又系爭土地上建物左右均無法擴充，前為通道，屋後原為水溝，而該建物本即部分凸出於溝面上，實無增建之可能，且據張貴美於本院刑事庭八十八年度上易字第一四七號竊佔案件審理時亦已證稱買賣當時屋後牆面即與現狀同，原審法院認上訴人於八十三年八月間再增建，顯屬錯誤。
㈢退步言之，縱劃分出售之範圍超過系爭土地應有部分移轉之面積，惟當初係攤位
之買賣，故未移轉之部分，應仍屬買賣範圍，依占有連鎖之關係，上訴人可主張有權占有。從而被上訴人欠缺故意或過失，自與侵權行為之要件不符。
三、證據：補提照片影本一紙、刑事訊間筆錄影本一份、刑事告訴狀影本一份、民事判決書影本一份為證，並聲請訊問證人張貴美、林秋雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決相同者予以引用外，補稱：㈠刑事附帶民事訴訟一經移送民事庭，應即適用民事訴訟法。被上訴人於八十七年
十一月三十日刑事裁定本件附民移送民事庭後之八十八年九月二日具狀追加民法七百六十七條物上請求權，且該追加既為原審法院所允許，上訴人自不得聲明不服，況本件侵權行為與物上請求權之基礎事實同一，被上訴人上開追加，亦為法之所許。是上訴人攻擊被上訴人於第一審時為訴之追加不合法，當非正論。
㈡系爭土地係劃為東興市場攤位，當時攤位四周以矮磚牆、凹槽劃分攤位，絕非以
「建物」出售，上訴人係向前手張貴美購得該攤位，雖 張女 證稱該號攤位購入時有不鏽鋼鐵窗，惟不能證明被上訴人出售時即如現狀，且被上訴人係以攤棚出售，是上訴人仍不得依占有連鎖關係而為主張。
三、證據：補提刑事訊問筆錄影本一份、判決書影本一份、契約書影本一份、土地登記簿謄本影本一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八九九○號乙○○竊佔一案全卷，並履勘現場。
理由
一、按刑事附帶民事訴訟移送民事庭後，即為獨立民事訴訟，民事庭自得獨立調查事實，不受刑事判決所認定事實之拘束，最高法院四十八年台上第七一三號判例可供參酌。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項，定有明文。本件被上訴人於原審起訴狀訴請返還土地部分僅依民法第一百八十四條第一項第一款請求，嗣於八十八年九月二日原審法院審理中以書狀追加依民法第七百六十七條為請求；上訴人雖於八十九年一月十二日原審言詞辯論時表示不同意被上訴人訴之追加，然被上訴人就此部分之訴之追加，並不礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，是其追加部分，自屬合法，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落台中市○○段第九八之七四號地號之土地為兩造及訴外人林振國、林進益及 龔陳月霞 所共有，上訴人之應有部分僅為千分之四○八，然竟於八十三年八月間，利用台中市政府於其所居位台中市○區○○街○○○巷○號（即市場之攤位兼住家）之屋後填溝形成覆地之機會，未徵得被上訴人及其他共有人之同意，竟超過其應有部分擅自占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分之土地，並於其上建造地上物，搭建雨棚等，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第八百二十一條、第七百六十七條，訴請被上訴人拆屋還地等語。
三、上訴人則以：系爭土地及其鄰近土地，本為被上訴人所有，早於六、七十年間，被上訴人即將上開土地分成數十個攤位，出租或出售給攤販，合組東興市場。共有人使用共有物特定部分已多年，應認其間成立默示分管契約，且上訴人係於七十八年間向訴外人張貴美購得，嗣上訴人除在屋後搭建遮雨棚外，並未再任意增建。且當初購買時，本即卻購買市場攤位，故未丈量實際面積，縱劃分出售之範圍超過土地應有部分移轉之面積，因當初係買賣攤位，故未移轉之部分，仍屬上開買賣範圍，依占有連鎖之關係，上訴人自有權占有等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張系爭土地為兩造及訴外人林振國、林進益及龔陳月霞所共有之事實，業具被上訴人提出系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第五十三頁至第六十四頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人雖抗辯伊係在原有基礎上加疊磚塊，未變更被上訴人所區隔之範圍：退步言之，縱劃分出售之範圍超過系爭土地應有部分移轉之面積，惟當初係攤位之買賣，故未移轉之部分，應仍屬買賣範圍，依占有連鎖之關係，上訴人可主張有權占有。從而被上訴人欠缺故意或過失，自與侵權行為之要件不符云云。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第七百六十七條前段、中段、第八百二十一條，分別定有明文。雖系爭土地於被上訴人將之劃分攤位出售之初，有特定其部分，使買受人及其後手，均認系爭土地共有人訂有分管契約並受該契約之拘束，然查上訴人既未徵得被上訴人及其他共有人之同意，竟擅自占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分所示（面積為八平方公尺），已逾越其應有部分之事實，業經本院刑事庭於八十八年度上易字第一四七號刑事判決所是認，另有被上訴人於原審提出之照片三張為證，復經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可稽，是上訴人就占有系爭土地已超出其分管部分之事實，堪信屬實。又上訴人稱其對該部分係向訴外人張貴美繼受取得，而張女則自法院拍賣取得，伊買受後，並未增建，是依占有連鎖，伊有占有之本權。惟被上訴人將系爭基地劃分為攤位出售時，係以地面凹痕及砌磚之矮牆為各攤位之間隔乙節，既為上訴人所不爭執，且有本院刑事庭八十七年度上易字第二八一二號訊問筆錄影本可證（參原審卷第六十六頁至第六十九頁）。則上訴人對此僅稱伊係向訴外人張貴美買受，且未予增建，縱然屬實，尚難遽認其對所有權人有合法占有權源，自屬無權占有。從而被上訴人本於為系爭土地之共有人之一，對於無正當權源之現占有人（即上訴人）依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請上訴人拆除地上建物並將系爭土地返還全體共有人，自無不合。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上開論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。惟查原判決所命應返還之土地面積有誤，經本院再行囑託台中市中正地政事務所測量後，更正為如主文第三項所示。
六、原判決第一、二項關於命侵權行為損害賠償部分，被上訴人業於言詞辯論期日當庭撤回起訴（參九十年七月二十四日言詞辯論筆錄），並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉恒宏中華民國九十年八月九日
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