裁判字號：最高法院99年台上字第3356號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三五六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一０一八一號，九十六年度少連偵字第五三、七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、依卷附法務部調查局（下稱調查局）民國九十七年三月二十日調科叁字第０九七００一００七七０號鑑定通知書所載，本件查扣之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，下稱本件改造槍枝），其滑套下鈕軸已斷損，根本不適於發射子彈，且未經實際試射，警方又未在上訴人之住處查獲適合該槍發射而具有殺傷力之土造子彈，實無從證明本件改造槍枝確具殺傷力；另查扣之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本件空氣槍）則係公然販售之「北極熊POLARBEARPBⅡ」遊戲模擬槍，經試射結果，有二次試射之彈丸單位面積動能未達二十焦耳／平方公分，亦應認不具有殺傷力。上訴人所為僅屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第四項之寄藏具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍之模擬槍或同條第五項之改造模擬槍可供發射金屬或子彈而未具殺傷力者，應處以行政罰鍰。原判決就前開有利於上訴人之鑑定結果，未予審酌，又未說明其理由，自屬理由不備。㈡、前開改造槍枝及空氣槍另經警方送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，雖認均具有殺傷力，但依卷附該局九十六年四月三十日刑鑑字第０九六００五四０五０號槍彈鑑定書記載，該局對前開二槍枝僅係採用性能檢驗法檢測，並未以實際試射之方法鑑驗，就本件空氣槍部分又未敘明如何認定其發射彈丸單位面積動能為二十二焦耳／平方公分之理由，所為鑑驗顯然不盡、不實，應無證據能力，原審採為判決之依據，亦屬違反證據法則。㈢、本件改造槍枝係屬遊戲類模擬槍，本件空氣槍亦係經內政部警政署（下稱警政署）以警署保字第０九四００三三六三０號函核准利士通科技實業社製造，並可在市面上合法購得之遊戲類模擬槍，上訴人又未受過槍枝鑑定之專業訓練，亦無鑑定槍枝有無殺傷力之設備，無法辨識前開槍枝究有無殺傷力，復無不法持有槍枝之故意，原判決認定上訴人係基於寄藏空氣槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力改造手槍之犯意等情，卻未說明憑以認定之理由，並嫌理由欠備。㈣、本件空氣槍之槍身上刻有「警署保字第０九四００三三六三０號」等字樣，在市面上又可合法購得同型式之槍枝，原審未向警政署查明該槍枝究否係經該署以警署保字第０九四００三三六三０號函核准製造之模擬槍，逕論上訴人以未經許可寄藏空氣槍罪，尚嫌調查未盡云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依調查局前開鑑定通知書所載，本件改造槍枝係以仿義大利P.BERETTAM92FS型式，由金屬及塑膠材質製成，以打擊底火方式擊發之遊戲模擬槍械，經換裝口徑9mm且完全貫通之槍管及擊發機構換裝前端磨銳之金屬材質撞針改造而成，雖其於送鑑時滑套下鈕軸已斷損，致不易後位固定，但其他整體機械性能尚好，依其結構及材質強度，如何堪認仍能裝填、擊發適合之土造子彈而具有殺傷力；本件空氣槍經調查局鑑驗人員實際操作結果，機械性能良好，以扣案送鑑之鋼瓶CO2為動力、6mm鋼珠供裝填使用，實際射擊二次，每次射擊六發，其試射結果經換算彈丸單位面積動能，每次最後一發之發射彈丸單位面積動能雖分別為19.445、19.461焦耳／平方公分，但每次試射前五發之發射彈丸單位面積動能，則均已超出日本科學警察研究所所認足以進入人體皮肉層之二十焦耳／平方公分，如何已足認定該槍枝具有殺傷力；依卷內刑事警察局前揭槍彈鑑定書記載，如何之足認本件空氣槍係經該局以動能測試法，測出其發射彈丸單位面積動能已逾足以穿入人體皮肉層之二十二焦耳／平方公分，本件改造槍枝亦係經裝填具底火之適用彈殼，測知其可擊發適用子彈而具殺傷力；依上訴人於警詢、偵查及第一審之自白，如何足以認定其係基於寄藏空氣槍或其他可發射金屬、子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，自九十四年十一月間某日起，在高雄市○○區○○路「藍色狂想」餐廳，受「 蔡寬明 」之成年男子寄託，代為保管本件改造槍枝及本件空氣槍，並將之藏放在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號十二樓之二住處陽台。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、
㈡、㈢仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有違反證據法則、理由不備之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：
㈠、具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍；模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項定有明文。是該條項所稱模擬槍，係指具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍，但未具殺傷力之槍枝而言。倘有寄藏該模擬槍或將該模擬槍改造成可供發射金屬或子彈，而未具殺傷力者，始依同法條第四項、第五項規定處以罰鍰。依上所述，原審既已認定本件改造槍枝及本件空氣槍均具有殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項所稱之模擬槍，其就上訴人未經許可寄藏前開二槍枝之犯行，不依同法條第四項、第五項規定處罰，於法即無不合。上訴意旨㈠指其所為，僅係違反槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第四項或第五項之規定云云，不無誤會。㈡、依卷內資料，本件台灣高雄地方法院檢察署曾於九十六年四月二十三日以雄檢惟水九六偵一０一八一字第三七四四五號函，向警政署查詢「警署保字第０九四００三三六三０號」之槍枝究係何人持有或由何機關管理等事項，據該署以九十六年四月三十日警署保字第０九六００六七一八五號函答覆稱：「經查『警署保字第０九四００三三六三０號』係本署於九十四年三月十六日核復利士通科技實業社委請鑑定其所研製之POLARBEARPBⅡ型CO2動力玩具槍之鑑驗結果函……參據本署刑事警察局鑑驗數據，該槍枝之單位面積動能並未逾二十焦耳／平方公分，認不具殺傷力；惟槍枝鑑驗應以個案、實物認定為原則，上開槍枝鑑驗結果無法適用同廠牌同型號之其他槍枝」等語（見偵字第一０一八一號卷第六十七頁、第六十八頁）。原審基於上揭資料，認無再向警政署調查本件空氣槍是否係經該署以警署保字第０九四００三三六三０號函所核准製造之模擬槍之必要，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無上訴意旨㈣所指調查未盡之違誤。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月八日
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