裁判字號：最高法院92年台上字第5836號刑事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五八三六號
上訴人甲○○選任辯護人 黃曜春 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月三十日第二審判決（九十年度上訴字第六０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二九五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年四月十七日下午一時許，在嘉義市○○路○○○號十三樓之一 謝妙季 住處，以新台幣（下同）二千元價格，販賣安非他命一包給謝妙季。同年五月五日上午十時十五分許，警員在上址查獲謝妙季施用安非他命，謝妙季供出毒品購自上訴人後，由謝妙季撥打該行動電話與上訴人聯絡，佯稱欲再以二千元向其購買毒品安非他命一包。雙方談妥價格及約定交易時間、地點後，上訴人即於當日上午十時三十分許依約到達謝妙季處所，為警當場查獲而販賣未遂，並經警自上訴人身上扣得其所有供己施用剩餘之安非他命一包（驗餘淨重０‧０七公克，包裝重０‧六八公克）及供販賣安非他命聯絡用之行動電話一支。上訴人並於警詢中供出其安非他命購自 林宴慶 ，因而破獲林宴慶販賣安非他命等情。乃撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。
惟查：科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，且其前後理由亦須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載證人謝妙季被警查獲施用安非他命後，配合警察辦案，撥打上訴人行動電話，表示欲再購買二千元安非他命，上訴人答應後，不久即攜帶安非他命一包至謝妙季處，為警當場查獲，並扣得上訴人身上之安非他命一包；理由欄亦說明上訴人於警詢坦承八十九年五月五日攜帶安非他命到場係欲賣予謝妙季；並援引證人即警員 黃金樑 於第一審證稱謝妙季供承施用之安非他命購自上訴人，並即撥打行動電話給上訴人表示欲購買，上訴人果攜安非他命一包到場，當場在上訴人身上搜到安非他命一包，上訴人在現場表示該包安非他命是要賣給謝妙季的等語為其論據。即原判決事實與理由均認定扣案安非他命係上訴人持往欲販賣予謝妙季者，乃竟又認該包安非他命經法務部調查局「驗餘淨重後」之數量極微，不足二千元，顯係供己施用剩餘，非供販賣之用，不予諭知沒收，有判決理由矛盾之違法。究竟上訴人當日持至謝妙季處之該包安非他命，係上訴人欲供己施用？或欲販賣給謝妙季？此疑點與上訴人之利益有重大關係，且基於公平正義維護，自有查明之必要性。原審未予必要之調查及論述，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。本件第一審判決以上訴人連續販賣安非他命予謝妙季二次，每次僅二千元，第一次既遂，第二次係謝妙季與警方配合佯稱欲買安非他命，上訴人尚未販賣得逞，即為警查獲，上訴人顯為供應吸毒之大量開銷而販毐，與大盤販毒者不同，情輕法重，依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑五年。原審則以販賣安非他命對人之身心健康戕害甚鉅，政府查緝甚嚴，從上述各情觀之，難認上訴人之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，第一審判決依刑法第五十九條規定減輕其刑，尚有未當為由，撤銷第一審之判決，然竟仍量處相同之刑罰，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十七日