裁判字號：臺灣臺東地方法院105年東簡字第54號刑事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決105年度東簡字第54號聲請人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告洪啟銘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度毒偵字第47號），本院判決如下：
主文洪啟銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪啟銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月7日14時49分在臺灣臺東地方法院檢察署觀護人室採尿時點往前回溯96小時內之某時，在臺東縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因洪啟銘正值假釋中付保護管束，須定期前往檢察署觀護人處報到，其於105年1月7日報到時採集尿液送驗結果呈現安非他命類之甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署觀護人告發臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告固對採尿程序及尿液檢驗結果無意見，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，不知道為何尿液會呈現甲基安非他命陽性反應，可能是在驗尿前有服用其他藥物，也有可能係因伊在打零工當司機時，吸用一些組成份子較複雜之酒客所請的香菸所致等語。經查：
㈠被告於105年1月7日14時49分許所採集之尿液，經送驗結果
呈安非他命類甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年1月14日慈大藥字第000000000號函暨委驗檢體檢驗總表、臺灣臺東地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等件在卷可稽；且上開送驗尿液乃係由被告親自排放、盛裝及封緘，被告對驗尿過程並無意見，亦據其於偵訊時供承明確。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又施用安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收，安非他命於人體之半衰期約為12小時（當尿液偏酸性則4-8小時），甲基安他非命約為9小時；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90%在3至4天內由尿液排出，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出；一般可檢出之最長時間安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月20日管檢字第0000000000號函釋在案。本案被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於10
5年1月7日14時49分許採尿時往前回溯96小時內之某時，確有施用甲基安非他命之犯行甚明。
㈡被告固於偵訊時陳稱曾於驗尿前服用東和外科所開立之藥物
，可能影響驗尿結果等語，惟經本院函詢東和外科診所是否曾開立代謝成分含安非他命及甲基安非他命成分之藥物予被告施用，該診所已明確函覆表示「被告自104年11月1日至105年1月31日止共三個月在本診所就診只有104年11月7日乙次，所用藥物無服用後代謝出安非他命或甲基安非他命成分之可能」，有東和外科診所105年3月31日東外（105）函字第3號函暨所附病歷在卷可稽。被告雖復於本院調查程序時陳稱：「我還有去正氣路的禾安藥局，是去年12月去的，吃感冒的…另外我母親在聖母醫院擔任護士，也有請藥劑師幫忙配藥，我服藥的期間是在104年12月中旬至12底前」等語，惟縱認被告上揭所言為真，然依一般施用甲基安非他命等相關藥物後，可於尿液中檢出之期間平均為1至5天，則被告於10
5年1月7日驗尿時應已不會造成尿液檢出甲基安非他命陽性反應之情形，是被告上開所辯，並不可採。至被告辯稱可能係吸食酒客提供之香菸部分，迄未能提出任何相關之具體事證，以供本院查證，則被告上開所辯是否為真，非無疑問，自亦難為被告有利之認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯難謂可採，其所為上開犯罪事實堪以認定，應予依法論科。
二、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告於89年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月8日釋放出所，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第
602號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即91年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年5月5日停止處分出監，同年8月22日保護管束期滿視為執行完畢；刑事部分則經本院以91年度東簡字第175號判決判處有期徒刑4月確定。於96年間再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下均稱臺灣新北地方法院）以96年度簡字第7044號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件聲請簡易判決處刑意旨認被告於105年1月間施用毒品，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，然被告於上述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
觀諸該條例第2條第2項第2款及其附表規定甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解（最高法院103年度台非字第17、309號判決意旨）。經查：被告於①96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第7044號判決判處有期徒刑4月確定；於同年間復因竊盜等案件，經同院以96年度易字第3091號判決判處有期徒刑7月（共5罪），應執行有期徒刑1年6月確定；於97年間復因妨害自由等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第718號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定；上開各罪經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第250號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定。指揮書刑期起算日為97年1月9日，執畢日期為99年2月18日，②於97年間因傷害案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3901號判決判處有期徒刑1年確定。指揮書刑期起算日期為99年2月19日，執畢日期為100年2月18日。③於97年間因搶奪、偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第480號判決判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；於98年間復因偽造文書、搶奪、竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5165號判決判處有期徒刑4月、9月、10月（共5罪）、3月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第3322號判決駁回上訴確定；上開各罪經臺灣高等法院以99年度聲字第2070號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定。指揮書刑期起算日期為100年2月19日，執畢日期為106年4月18日。④於99年間因偽證案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第691號判決判處有期徒刑4月確定。指揮書刑期起算日期為10
6年4月19日，執畢日期為106年8月8日。⑤上揭①②③④接續執行，自97年1月9日入監執行，103年12月26日假釋付保護管束出監，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署被告98年執助字第1026號、97年執字第6247之1號、99年執更字第2415號、99年執字第7087之1號執行指揮書在卷可稽。揆諸前開判決意旨，應認被告於上揭①之有期徒刑2年2月於99年2月18日執行完畢、及上揭②之有期徒刑1年於100年2月18日執行完畢時，即為受有期徒刑之執行完畢，是其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治之處遇及有期徒刑之處罰
後仍再犯本案，顯見其改善之能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，兼衡被告犯後態度、前次施用毒品與本案間隔之時間、教育程度為高職畢業、施用毒品對於個人、家庭、社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年5月3日
臺東簡易庭法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勳中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。