臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第581號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第581號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第581號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉嘉堯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3375號中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第4775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國97年1月30日下午6時，在臺中市○區○○路3段88號7樓705室（起訴書誤載為臺中市○○區○○路2段259之3號11樓之3）其居住處樓下，受姓名年籍不詳之綽號「 阿龍 」之成年男子之託，而寄藏「阿龍」所持有之具殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈12顆，甲○○明知子彈，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，仍同意予以寄藏，又雖「阿龍」表示該改造手槍板機壞掉，然改造手槍是否具殺傷力，非經專業人員鑑定，一般人無法判斷，甲○○並未檢視該改造手槍，單憑「阿龍」一面之詞，並不能確信該改造手槍不具殺傷力，而得預見交付寄藏之改造手槍具有殺傷力，而其發生亦不違背其本意，仍一併同意予以寄藏，而後並將之藏放在其上開居住處之衣櫥內。嗣於97年2月4日凌晨，「阿龍」撥打電話通知甲○○欲取上開槍彈後，甲○○遂將上開槍彈以手提之紙袋裝妥後，攜至臺中市○區○○路
1段114號前，欲交付「阿龍」，旋於同日凌晨2時20分許，因甲○○形跡可疑，為執行勤務之警員當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈12顆。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案以下所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該證據作成之情況，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由及證據
一、訊之被告甲○○固坦承寄藏上開子彈犯行，然矢口否認有何寄藏改造手槍之犯行，辯稱：97年1月30日下午6時許，「阿龍」說他要外出，所以將槍彈交給伊保管，剛開始伊沒有答應他，但因「阿龍」對伊很好，伊要求「阿龍」過幾天就要把槍彈拿回去，「阿龍」答應後，伊才答應替「阿龍」保管槍彈，「阿龍」有告訴伊手槍是壞掉的，「阿龍」說這支槍扳機的部分是壞掉無法擊發，伊拿回家之後有將槍枝拿出來檢查，發現扳機是鬆動，伊根據當兵時接觸槍枝的經驗，如果扳機正常，在沒有拉槍機的時候，扳機是有阻力，無法扣扳機，這支槍沒有拉槍機的情況下，卻可以將扳機扣押到底，所以扳機部分是有故障，伊不知道扣案手槍有殺傷力云云。惟查：
㈠扣案之改造手槍1枝及子彈12顆經送驗結果，送鑑手槍1枝（
槍枝管制編號0000000000號）仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍機、槍管而成，經檢視，其板機與及擊錘無法連動，惟仍可以拉放擊錘方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈12顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年2月4日刑鑑字第0970003968號鑑定書、97年4月30日刑鑑字第0970048622號函各1份附卷可稽（見偵查卷第12、42頁）。另扣案之改造手槍1枝再經送驗結果，經裝填適用子彈（具直徑8.6mm、重5.11g金屬彈頭）實際測試，測得彈頭發射速度為97公尺／秒，計算其發射動能為24焦耳，單位面積動能為41焦耳／平方公尺；於實際試射時，係以「手」拉動擊錘撞擊撞針方式來及發子彈，並未使用任何工具一節，亦分別有內政部警政署刑事警察局97年
6月19日刑鑑字第0970080198號函、97年11月18日刑鑑字第0970175670號函各1份附卷足稽（見偵查卷第44頁、本院卷第45頁）。而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分即足以穿透豬隻皮肉層；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿透人體皮肉層，此有該局上開鑑定函所附之殺傷力相關數據可稽；再依司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：「殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」等標準觀之，扣案之槍枝所發射之彈丸單位面積動能最低既達41焦耳／平方公分，已具穿透人體皮肉層之動能。故扣案之改造手槍雖有部分功能障礙，但仍可射擊，且該槍枝所發射之彈丸單位面積動能，已具穿透人體皮肉層之動能，自具有殺傷力。
㈡被告雖辯稱：「阿龍」告訴伊手槍扳機的部分是壞掉無法擊
發，伊主觀上對系爭槍具殺傷力並無認識云云。惟查被告於原審審理時稱「（阿龍有無告訴你手槍是壞掉的？）他有告訴我手槍是壞掉的，他說這支槍扳機部分是壞掉的無法擊發，沒有告訴我要如何修理，我拿回家之後有將槍枝拿出來檢查，我拿只拿起來看，沒有拉槍機，我只有扣扳機，扳機是鬆動，扳機可以扣，我知道這支是壞掉的，我根據當兵時接觸槍枝的經驗，如果扳機正常，在沒有拉槍機的時候，扳機是有阻力，無法扣扳機，這支槍沒有拉槍機的情況下，卻可以將扳機扣押到底，所以扳機部分是有故障」（見原審卷第55頁）。依被告自己之供述，被告寄藏槍枝時，並未當場檢視槍枝，而是回家後才檢查槍枝，則單憑「阿龍」者一面之詞，被告顯不能確信該改造手槍不具殺傷力。且而本案扣案之改造手槍，槍身全部均為金屬，槍身沈重，除扳機有部分黑色漆脫落外，其餘全部槍身均為黑色等情，業經原審於審理時當庭勘驗在卷（見原審卷第53頁背面），並有扣案手槍照片2張附卷足憑（見偵查卷第13－1頁）。經警查獲初步檢視，該槍枝大部結構完整，槍管暢通，槍枝具擊發機構，並可發揮功能，亦有台中市警察局初步檢視報告表可憑，是扣案之改造手槍，在外觀上具為殺傷力之違禁物，顯為被告所能預見。參之「阿龍」交付該槍、彈時，子彈亦係違禁物，此為被告所認識，被告明知其情，仍予寄藏，則同時寄藏之系爭槍枝，如具殺傷力，顯亦不違背其寄藏之本意，被告具有寄藏槍枝之不確定故意，足堪認定，被告所辯伊無寄藏之故意云云，核係卸責之詞，不足採信。而被告收受寄藏之改造手槍業經換裝土造金屬槍機、槍管而成，雖其板機與及擊錘無法連動，惟仍可以拉放擊錘方式供擊發適用子彈使用，客觀上又具有殺傷力，有如前述，此外，尚有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈12顆可資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈢被告雖請求向內政部警政署刑事警察局函查扣案之槍枝，倘
一般未具槍枝專業知識之人是否得以知悉當系爭槍枝無法以板機拉動擊錘撞針方式擊發子彈時，仍可以手動方式拉動擊錘撞擊撞針方式取代，用以證明被告不認識該槍枝可以手動方式拉動擊錘撞擊撞針擊發子彈之事實。然查被告具有寄藏槍枝之不確定故意有如前述，本案事證已明，本院認無依其請求函查之必要。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本案被告甲○○所寄藏之改造手槍1枝，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照）。是被告寄藏改造手槍及子彈而持有該改造槍枝及子彈，應為寄藏改造手槍及子彈之當然結果，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有改造子彈罪，容有未合，惟寄藏槍彈與持有槍彈乃實質上一罪關係，且寄藏、持有槍彈分別規定於同一法條同一項內，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、原審審酌被告寄藏之改造手槍殺傷力不強（單位面積動能僅41焦耳／平方公尺），寄藏子彈為制式子彈，同時寄藏改造手槍及子彈，對社會治安之危險性非輕，但寄藏時間僅數日，又未用以犯案，暨其智識程度、生活狀況、其犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三年，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及子彈8顆為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至其他扣案之子彈4顆，因已試射而喪失殺傷力，且非違禁物，故不予宣告沒收，經核認事用法俱無不合，上訴人雖提出在職證明書、戶籍謄本、診斷診明書用證其現有固定工作，父母年邁，患有疾病，幼子待養，主張情堪憫恕，請求依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並宣告緩刑，惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告子女待養等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），按之槍、彈之持有、寄藏，對社會上安全危害甚大，本件被告明知「阿龍」者所交付之子彈為違禁物，且預見槍枝有殺傷力，不違背其本意，而一併收受寄藏槍、彈，核其犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般同情，所主張之情事，僅能作為法定刑內從輕科刑之依據，並不足以作為刑法五十九條減輕其刑之依據，上開請求亦屬，而原審之量刑，僅量以寄藏槍枝罪法定最低有期徒刑刑欺之三年，上訴意旨否認犯罪，或謂原判決未依刑法第五十九條規定減輕，併宣告緩刑，量刑過重為不當，均無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年5月1日